十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。编纂民法典，是对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修，形成一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典。

《民法典》从摇篮到坟墓，覆盖一个公民生老病死的全部生活，不可避免地也会对金融不良资产处置业务产生一定的影响，主要表现在与抵质押相关的物权、债权转让、担保等相关方面。

一、设立居住权增加了资产处置难度

《民法典》中创设了许多有亮点的权利，居住权就是其中之一，《民法典》物权编第三分编用益物权下第十四章即规定的居住权的内容，先来看下相关的条文。

第３６６条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第３６７条：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第３６８条：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第３６９条：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第３７０条：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

第３７１条：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

在不良资产中，往往会存在以房屋设定抵押，抵押物的处置又是重中之重，而若抵押住宅房产中设立了居住权，居住权无疑是有利于保护弱势群体的，让他们居有定所、老有所养。但是却有可能被“老赖”们利用来规避财产被处分情况。毕竟，社会上目前已经有一种简单粗暴的理解：“被设置居住权的房子没有商业价值，只能等居住权到期后才会恢复商业价值。”虽然笔者认为该说法过于绝对了，但是在“住房不炒”的背景下，却反映出了市场对于设置居住权的房产交易的担忧，特别是不良资产处置中涉及拍卖的时候，遇上有居住权的房子，变现的难度将远超存在租赁权的房屋。

如被执行人事先将名下所有房产均设立居住权，这将产生即使强制拍卖房产，房产也因无法居住而无人竞拍最终流拍的结果，无法保障债权人的合法利益。其次是例如抵押登记在先，居住权登记在后的情形，法院该如何执行？是否也同租赁权一样能够进行涤除？

过去房产交易，需要看是否存在抵押、是否存在租赁。民法典实施的时候，房产查册还要着重看是否存在居住权，一旦存在居住权，房产交易就将变得复杂，特别对于法拍房来说，居住权也将是必须要披露的因素，同时也将是评估的重要参考因素。一旦购买到疑有居住权的房子时，购买人存在与居住人及业主方三方扯皮的交易纠纷。虽然司法拍卖作为法院强制执行的手段之一，法院可以在拍卖成交之后，可将物权所有权强制转移到买受人名下（执行裁定书）。而居住权是作为用益物权，是否同样可以被强制清除？目前没有相关实施细则，按照另一个规定“买卖不破租赁”来看，在房产上设立了有效租赁权的情况下，司法拍卖后租赁仍然有效，买受人需要在租赁到期后方能收回房产。租赁仅仅是个债权，而居住权是物权，按照物权效力优于债权的精神，笔者的观点是买受人同样需要等到居住权期限届满后，方可收回房产。

另外，现在的城市住房其实早就已经不再是单纯满足居住需求的物品，它犹如一座城市的门票，与这座城市的诸多社会公共资源紧密相联，设立居住权实际上就是在法律上把房屋的居住属性剥离出来，这将会产生一系列的问题，比如设立了居住权的房子，其中小学配套入学的学位是给谁？如果今后开征了房产税，纳税义务人是谁？居住权人能否入户？对于设有居住权的房屋在交易的时候，购买者的居住需求，“门票”需求如果无法实现，那将导致购买意愿大大降低，势必严重影响房屋价值。

二、可抵押资产增加了海域使用权

《民法典》物权编下第四分编担保物权的第十七章抵押权中，第３９５条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

该条与《物权法》的主要区别是增加了海域使用权，同时把土地承包经营权的内容另外规定在第十一章土地承包经营权中。海域使用权在目前的司法拍卖中也常常出现，一般是和配套的码头、仓库等整体处置，而今明确列入可以抵押的财产中，一则是经过多年的探索与实践，已经可以为海域使用权的抵押正名（２０１４年颁布的《不动产登记暂行条例》已有相关内容），二则对不良资产处置来说，需加快制定行之有效的海域使用权的抵押处置方案。

三、抵押人可以转让抵押资产

第４０６条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

该条较之《物权法》的规定，创设了抵押人可以转让抵押财产且无需抵押权人的同意。对抵押人而言，有利于所有权人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率，促进财产的流转。对受让人而言，也不存在不公平，因为不动产抵押权必须办理登记才生效，而受让人有义务在买房前去查查房屋是否有抵押从而确定受让价值。对抵押权人来讲，抵押人转让抵押财产时，抵押权继续存续于抵押财产本身。

但是，这是出于不动产抵押的视角，而若是动产抵押如车辆，举个例子，一辆已抵押的商务轿车本身供公司负责人日常城市内出行所用，而该车后转让给了经常开车外地出差的人员，或者是转让给较远省份的人员，车辆损耗或者寻找到车辆的难度都大大提升，而在此情况下以抵押财产转让可能损害抵押权请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，抵押权人还需承担证明责任，无疑对抵押权人实现抵押权将造成巨大的障碍。

四、保证制度的改变

在《民法典》合同编中，第５１８条：债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。

连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。

第６８６条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

对不良资产处置而言，保证人提供的保证方式是需要关注的重点之一，按照此前《担保法》的规定，没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。发生了从无约定即为连带责任到有约定或法律规定才为连带责任的变化，所以以往只需注意是否存在明确约定为一般保证责任，而往后则需注意合同中是否明确为连带责任，否则一旦被法院认定是一般保证责任，则在效率上会大受影响，因为一般情况下一般保证需要对债务人进行诉讼、执行后仍无法得到清偿的清下，方能要求保证人承担保证责任，无疑会拖慢处置的进程。

五、保证期限改为６个月

《民法典》第６９２条第２款：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

在实践中，大量金融借款合同以及民间借贷中，都会表述成保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第３２条的规定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《民法典》实施后，在主债务履行期限届满之日起六个月内，债权人要向保证人主张权利，否则将因超过保证期间而失权。尤其在涉及主债务人破产的情况下，债权人要及时行使权利。

六、债权转让需要通知保证人才对保证人有效

《民法典》第６９６条：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

该条款对债权转让提出了新的要求，需要债权人将债权转让通知保证人才对保证人有效，同时还认可禁止债权转让条款的效力。也就意味着，将来在金融不良资产转让时的通知义务履行将异常重要，尤其是从国有ＡＭＣ公司再转让至其他主体的时候，登报公告这种通知方式是不够的，还需要将通知用合适的方式送达保证人，方才对该保证人发生效力。同时还要注意在保证合同中是否有禁止债权转让的条款，一旦设立了类似条款，则债权受让人则无法再要求保证人承担责任。

七、保证合同的追偿原则变化

《民法典》合同编保证合同下第７００条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

在现有法律体系下，既有抵押物又有保证人的情况下，基于效率的考量，债权人（主要指金融机构）往往会要求保证人放弃相关对物的抗辩，而可以直接要求保证人承担责任。保证人在承担责任后可以向债务人或其他保证人追偿。此时保证人虽然可以向债务人追偿，但并不具有债权人的地位，尤其是对原抵押物没有相应的优先权。

《民法典》实施后，承担保证责任后将享有债权人对债务人的权利，那么只要在不损害债权人的利益情况下，保证人也享有处置主债务人抵押物并优先受偿的权利。只是，若保证人清偿的是部分债务，则如何与其他债权就抵押物进行分配？可能存在多方主张实现抵押权的过程中造成执行上的混乱，而目前该部分仅有《民法典》的原则性规定，对于实践过程中该种情况由哪方申请、法院如何处理、款项支付顺序等均仍待相关的司法解释予以明确。

从上述《民法典》关于保证的相关变化看，立法精神上是在减轻保证人的保证责任。多年来，在金融借款合同纠纷中，无限扩大保证人的范围、企业间互保等现象，在保护金融债权的同时，反而导致了更多的社会问题，比如互保企业因一家企业的困境导致连锁反应，比如公司股东甚至股东配偶以个人无限连带代替公司有限责任。从这个角度看，《民法典》展现了非常积极的一面，也让金融机构带来了新的要求。

八、增加保理合同

《民法典》合同编下有名合同部分新增了保理合同，第７６１条：　保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让　给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款　担保等服务的合同。

值得注意的是，以上规定中明确“将有的应收账款”可以用于保理业务，但《商业银行保理业务管理暂行办法》中明确禁止商业银行基于“未来应收账款”开展保理业务，因此基于“将有的应收账款”的保理业务或许只能由银行以外的商业保理公司、融资租赁公司等开展，不良资产处置不可避免的遇到大量应收账款质押的内容，而在保理合同“有名化”之后，应收账款的处置应对也将作为重点内容之一。

《民法典》的颁布，不仅仅意味着民事活动有了基本遵循和依靠，更意味着解决了我国民法立法长期以来一直存在的立法散乱、而且隐含重大矛盾和缺陷的这些实实在在的问题。对于不良资产处置业务，新创设的内容有不少与其息息相关，我们也将继续深入学习并在实践中灵活运用，提高团队的服务能力。

（作者：朱炜、於梦杰，六和律师事务所）