论公知常识在专利授权行政程序和专利确权行政程序中的认定规则
作者：浙江利群律师事务所 何良雄 江宁 日期：2023-01-03 阅读：672次
摘要：公知常识在本质上属于一种可以被证明的“公知化”技术事实。公知常识证据载体的具体形式并不影响其认定结果，《专利审查指南》中规定的典型证据载体应当适当扩张，但应当遵守更为严格的证明标准。公知常识的证明方式宜根据专利授权行政程序和专利确权行政程序两种不同情形分别采取不同的证明方式。在公知常识证明方式上，书面举证证明方式优先于说理证明方式，说理证明方式需限制适用语境与适用条件。认定公知常识时应当考量“所属的技术领域”、“技术公知化程度”、“所解决的技术问题”、“所产生的技术效果”等因素。
关键词：公知常识 证据载体 证明方式 司法认定
科技时代背景下，我国专利申请正经历从量变向质变转化的过程，为了解决我国知识产权事业“大而不强、多而不优”的困境，习近平总书记提出了“提高知识产权审查质量和审查效率”的指示。[[[] 习近平：《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》，《求是》，2021年第3期。]]而在专利审查过程中，公知常识的司法认定是一个无法回避的争议问题，其直接影响到专利创造性的评价。“审查质量”的原则要求审查程序必须严格依据法律法规及《专利审查指南》的规定进行，审查结果必须客观公正，公知常识的司法认定自然应当予以充分证明，防止当事人合法权益遭受损害；“审查效率”的原则要求审查程序以最低的社会成本维护社会所需的专利审查基本秩序，防止审查活动久拖不决。“审查质量”和“审查效率”的价值冲突在所难免，基于不同的价值取向，加之“公知常识”在立法上处于空白状态，《专利审查指南》规定又相对模糊，这就导致我国司法界和实务界对公知常识具体内涵、证据载体、证明方式及认定规则等问题上的认知上产生了严重的冲突与对立。例如，在公知常识是否需要证明的层面就存在截然不同的观点。有人认为为了提高行政效率，专利行政部门可自主裁决无需提供证据来证明[[[] 冯俊伟：《行政程序中官方认知的实用--腾宇公司诉国家知识产权局专利复审委员会专利无效案评析》，《行政法研究》，2014年第3期。]]。类似地，“公知常识通过审查员自由心证认定[[[] 李晓明：《在专利审查中的公知常识举证问题浅析》，《电子知识产权》，2010年第3期。]]”等观点也不在少数。也有人持相反观点，如“专利授权和确权诉讼中，专利复审委对其作出的驳回决定或者无效决定承担结果意义上的举证责任”。[[[] 张冬梅：《专利授权确权案件中公知常识的证明》，《知识产权》，2012年第10期。]]“法律适用的过程是法院基于已查明事实的基础上按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下的过程”[[[] E·博登海默著、邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004 年 1 月修订版，第 509－512 页。]]，故有必要对公知常识的具体内涵、法律属性、证明方式等问题进行详尽梳理。为此，本文以公知常识为研究对象，依据现行法律规定，在《专利审查指南》的基础上结合相应判例分析公知常识的司法认定规则，以期为司法审判实践活动提供一定的借鉴意义。
一、穷源溯流：公知常识的基本概述
（一）公知常识的历史渊源与规范演进
比较法视野下，公知常识起源于国外。1851年，美国Hotchkiss 案[[[] Hotchkis v. Greenwood，52 U.S. 248 (1851)]]通过判例的形式完善了美国授予专利权的规则，首次确认被授权的专利技术除了满足“足以有用并重要”的条件外，还需满足具有创造性的条件。本案中，美国法院将公知的技术排除在“创造性”的范围之外。由此，美国在专利法领域开始了对公知常识认定的探索，其中美国专利商标局《专利审查程序手册》（2020年版）对公知常识的定义进行了较为详细的分类概述，其主要集中在“2144.03-Reliance on Common Knowledge in the Art or "Well Known" Prior Art”章节。[[[] 美国专利商标局《专利审查程序手册》，访问网址：https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/mpep-0010-title-page.html，2022年 2月 16日访问。]]世界各国司法实践不断加深了对公知常识的认知，为我国公知常识的司法实践提供了参考样本。如欧洲专利局《审查指南》（2021年版）将公知常识翻译为“Common general knowledge”，其第 G部分第 7.3.1 节中通过列举的方式对公知常识的理解作出了指引。[[[] 欧洲专利局《审查指南》，访问网址： https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/guidelines.html,2022年6月 16日访问。]]
公知常识在我国《专利法》及相关法律法规中至今都处于“空白状态”，其仅在《专利审查指南》有所体现，最早可追溯至2001年版的《专利审查指南》，该指南第二部分第四章第 3.2.1节通过两种举例的方式对公知常识的进行了示例性的解释，主要包括公知教科书或工具书披露的技术手段和本领域的惯用手段，这种以证据载体为基础的解释方法与欧美一致。2006年，新《专利审查指南》问世，该指南对公知常识的内涵进行了修改，其中第四章第 3.2.1.1节不再苛求教科书、工具书为“公知”的。至此，我国对公知常识内涵的界定有了相对稳定的认知。《专利审查指南》（2010年版）及《专利审查指南》（2020年版）对公知常识的规定延续了《专利审查指南》（2006年版）的规定。同时，《专利审查指南》（2020年版）也在实质审查程序、复审程序、无效宣告程序中对公知常识的证明方式作出了相应规定。总结来说，我国《专利利审查指南》从未准确定义过公知常识的内涵，其仅是从证据载体、证明方式的角度规定了公知常识的范围和证明要求。
（二）公知常识的法理属性与内涵界定
就法律性质而言，公知常识属于技术事实[[[] 孔祥俊：《审理专利商标复审行政案件适用证据规则的若干问题》，《法律适用》，2005年第4期。]]，这一点并无争议。基于该种法律属性，学术界对公知常识产生了各种趋同的观点。如“公知常识是本领域技术人员知晓的本领域普通技术知识以及本领域技术人员作为普通人根据经验法则可以明显得知的事实”[[[] 石必胜：《专利创造性判断研究》，知识产权出版社 2012 年版，第 236 页。]]；“公知常识可以界定为在专利申请日或优先日之前本领域技术人员普遍知晓的技术知识”[[[] 何伦健：《试析专利行政诉讼中的公知常识问题》，《专利法研究2008》。]]等。从上述不同的论述可知，公知常识的认定主体均限制在本领域的技术人员上，该虚拟的“技术人员”无需特定方法本身就能知晓公知常识所指向的技术内容。司法实践中，我国法院对公知常识含义的概括也不尽相同。在新疆天诚农机具制造有限公司与国家知识产权局专利复审委员会等专利行政纠纷案件中，最高人民法院认为，公知常识是指本领域普通技术人员普遍知道的技术或者其他知识[[[] 参见最高人民法院（2015）行提字第12号行政判决书。]]。很明显，“其他知识”的范围明显大于教科书或者工具书等载明的技术内容，至于能否在《专利审查指南》限定范围外认定公知常识，最高人民法院在该判例中并未详细说明，至少最高人民法院并不排斥在《专利审查指南》规定的举证证据范围之外的其他证据。在东莞市鑫聚光电科技股份有限公司与国家知识产权局等专利行政纠纷中，最高人民法院又认为，公知常识是指本领域技术人员的普通技术知识以及根据其普通技术知识和能力经过常规改进所得到的技术手段。[[[] 参见最高人民法院（2019）知行终213号行政判决书。]]该种观点值得商榷，“经过常规改进所得到的技术手段”体现了技术人员一定程度上的“创造性”工作，“常规改进”在司法实践中也较难界定。公知常识作为一种技术内容应当是相对确定的，在其内涵中体现该特点恐有不妥。但上述两种观点未脱离《审查指南》规定的范畴。
尽管公知常识的内涵在理论界存在不同的学说，在实务界存在不用的定义，但公知常识的法律特点却相对确定。首先，公知常识的判定主体具有确定性，即应当以本领域的技术人员为视角判定某项技术内容是否属于公知常识。其次，公知常识形成的时间具有特定性，即公知常识必须形成在专利申请日或优先权日之前，对本领域技术人员而言，已经被广泛地接受并应用，以至于该技术在该领域已经到达了“公知化”的程度。[[[] 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3868号行政判决书。]]再次，公知常识的举证证据载体范围具有相对确定性，即《专利审查指南》明确的范围“教科书、工具书、技术词典、技术手册”。
基于此，本文认为应当基于公知常识的法律属性和法律特征来确定其具体内涵，即公知常识是指在专利申请日或优先权日之前，被本领域技术人员所熟知的能被证明的“公知化”技术事实。
二、扩限之争：公知常识的证据载体
（一）公知常识证据载体的理论争议
法律的权威有赖于法律适用的准确，法律适用的准确有赖于证据的审查，公知常识司法认定争议最大的理论争议之一在于公知常识证据载体应该严格限定或应当适当扩张。有观点认为，公知常识的证据载体应严格控制在《专利审查指南》规定的范围内，否则容易造成规则的滥用。[[[] 李小童、裴少平、李蔚慰：《专利文献和科技期刊佐证公知常识的合理性探析》，《2012年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编（第一部分）》第727至734页。]]也有相反的观点，如“只要证明的内容属于公知常识，也应当予以采信”[[[] 张冬梅：《专利授权确权案件中公知常识的证明》，《知识产权》，2012年第10期。]]、“扩充后的载体所包含的内容足以证明其具有公知常识的两大特征，那么其就可以成为公知常识的证据形式和载体”[[[] 佟姝：《专利授权、确权案件中公知常识类证据的认定》，《中国专利与商标》，2011年第3期。]]等。就其本质而言，公知常识属于一种“公知化”的技术事实，既然属于技术事实，则公知常识并不会因证据载体的不同而导致认定结论的不同[[[] 马玉青、刘琼：《关于公知常识举证手段的思考》，《专利代理》，2019年第3期。]]。从公知常识的法律属性出发，实际上只要能充分证明某项技术达到了公知化的程度，无论何种证据载体均应当被采纳，也就是说公知常识证据载体应当予以适当扩张，这种扩张存在理论上的依据和现实的基础。
适当扩张公知常识的证据载体具有理论可行性。我国《专利审查指南》在规定公知常识的证据载体时的用语为“教科书、技术词典、技术手册等”，“等”字并未将公知常识证据载体限制在上述三类上，上述三类证据载体属于典型的证据载体，但这并不意味着绝对排斥其他证据载体，只不过《审查指南》对证据载体的规定比较审慎。也就是说，理论上《专利审查指南》并未排除其他证据载体。实际上《专利审查指南》列举的公知常识证据载体也都隐晦地遵循了“只要能充分证明某项技术达到了公知化的程度，其就应当被采纳”的规则。以教科书为例，该种证据载体无疑汇集了本领域最为常见、最为基础的技术知识，此种技术知识已经得到广泛认可，是本领域技术人员长期实践总结而来的智力成果，并达到了足以可供学习的程度，理所当然地也达到了公知化的程度。技术词典、技术手册亦不例外。《专利审查指南》仅列举了教科书、技术词典、技术手册三类证据载体，这也说明《专利审查指南》对公知常识证据载体持审慎态度，因为并非所有的证据形式都能成为公知常识的合法证据载体。以期刊论文为例，论文观点无不体现作者个人的主观意志，论文的观点可能受实验条件、实验方法等因客观素影响而产生不同的论点。另外，学术造假的情形也绝非不可能，即便是学术界相对权威的学者也极有可能因为各种原因选择学术造假行为，从而导致出现具有误导性错误观点。此种情形下，非常有必要严格把控其他形式的公知常识证据载体。当然，过于苛刻的适用其他证据载体也不符合时代发展要求，毕竟当下社会技术进步日新月异，新技术从发现到发展再到普及需要经历相当漫长的时间才能被工具书、教科书等载体所记录，如一味机械化地适用《专利审查指南》的相关规定，难免陷入形而上学的思维怪圈。
适当扩张公知常识的证据载体具有现实基础。美国、日本、欧洲等发达国家和地区也采取了相对宽松的公知常识证据载体。美国专利商标局《专利审查程序手册》（2020年版）对公知常识的定义进行了较为详细的分类概述，其主要集中在“2144.03-Reliance on Common Knowledge in the Art or "Well Known" Prior Art”章节。[[[] 美国专利商标局《专利审查程序手册》，访问网址：https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/mpep-0010-title-page.html，2022年 6 月 19日访问。]] 在美国《专利审查程序手册》中，公知常识类似于司法认知对象，司法认知是众所周知或非常容易证实的某种无须正式证明而可以直接认定的情形[[[] 郑未媚：《司法认知规则初探》，《诉讼费论丛》，2005年第1期。]]，但又与司法认知对象存在不同之处。美国公知常识的证据载体除技术手册、教科书、专利文献、科技杂志外，公知常识也可以依据经法院审判的确认的技术信息来认定。欧洲专利局《审查指南》（2021年版）中将公知常识翻译为“Common general knowledge”，其第 G部分第 7.3.1 节中通过列举的方式对公知常识的理解作出了指引。[[[] 欧洲专利局《审查指南》，访问网址： https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/guidelines.html,2022 年6月19日访问。]]《欧洲专利局上诉委员会判例法》（2019年7月）对公知常识的举证进行了更为详细的规定，[[[] 《欧洲专利局上诉委员会判例法》，访问网址：https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/case-law.html，2022 年6 月19日访问。]]除技术手册、专著、教科书外，百科全书、手册和字典也可以成为公知常识的证据载体。另外，涉及前沿技术时考虑到技术检索的难度，公知常识的认定范围可以扩展至专利文献及科技出版物中所载明的技术信息（参见T 51/87 OJ EPO，1991，177，第9点和T 772/89，1991年10月18日，第3.3点）[[[] 访问网址：https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_2.htm，2022 年 6 月19日访问。]]。同时，不需要任何补充搜索且能以直接和明确的方式提供技术信息的数据库也可以成为公知常识的证据载体。日本《专利和实用新型审查基准》中对“周知技术”进行了规定，相当于我国的“公知常识”，[[[] 聂宁乐：《日本专利申请指南》，知识产权出版社，2015 年版，第 154 页。]]其证据载体包括了“相当数量的期刊文献、专利文献”，其中专利文献两至三篇即可[[[] 孙毅、黄非：《中日专利体系中公知常识的定义和范围》，载于《中国发明与专利》，2010年第12期。]]。从域外经验来看，公知常识的认定并非由证据载体决定，很多国家和地区也不绝对限制证据的载体形式，事实上符合公知常识法律本质的证据载体都应当纳入考量范围。
（二）公知常识证据载体的司法实践
我国司法实践对《专利审查指南》规定范围以外的证据载体持审慎态度。在国家知识产权局、奇鋐科技股份有限公司专利行政案中，北京知识产权法院认为，US2005/0211416A以及TW201024653A两篇专利文献显然不足以证明争议的区别技术是本领域常用技术手段[[[] 参见北京市知识产权法院（2017）京73行初8146号行政判决书。]]，国家知识产权局诉讼过程中补充提交了公知常识性证据《电子设备热设计》、《电子产品结构与工艺》，最高人民法院认可了争议区别技术特征为公知常识的观点。[[[] 参见最高人民法院（2019）最高法知行终64号行政判决书。]]在深圳街电科技有限公司、国家知识产权局专利行政纠纷案中，最高人民法院认为，证据1至证据6（证据1至证据5为期刊，证据6为报纸）真实性予以确认，但均不属于公知常识性证据。[[[] 参见最高人民法院（2019）最高法知行终62号行政判决书。]]可见我国法院对《专利审查指南》规定范围以外的证据载体采取了较为严格的认定方式，但并未绝对排斥其他证据载体。另案中，最高人民法院认为应当结合载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等因素综合考虑技术词典、技术手册、教科书之外的文献是否属于公知常识性证据。[[[] 参见最高人民法院（2020）最高法知行终35号行政判决书。]]这就为公知常识证据载体的适当扩张提供了理论基础。
总之，公知常识的证据载体认定应当基于公知常识的内涵和法律属性，判断其是否符合公知常识的构成要件。以专利文献证据为例，专利文献撰写的初衷在于获取技术方案的垄断保护并非为了让本领域技术人员普遍获知，加之我国专利申请文件数量逐渐增加，此种背景下的专利文献被本领域技术人员普遍获知的难度也就随之增加。为此，专利文献中记载的技术内容被其他专利文献作为背景技术多次引用或者被其他专利文献在其他内容中多次记载才可能被本领域技术人员普遍知晓。因此，使用专利文献作为公知常识作为证据载体时必须保证其对于本领域技术人员达到“公知化”的程度；另外，要专利文献必须形成在专利申请日或优先权日之前。至于最终是否能够作为公知常识的证据使用，则需要以本领域技术人员的高度内心确认的标准进行综合判断。
三、废存之辨：公知常识的说理证明方式
（一）公知常识说理证明方式的理论争议
公知常识司法认定争议最大的另一理论争议在于公知常识说理证明方式的“存”与“废”之争。书面举证证明的方式具有天生的缺陷，因为并非所有的公知常识都能被书面化，书面举证证明方式的滞后性只能通过充分说理的方式予以弥补。很显然，我国目前尚不具备剔除说理证明的证明方式，但需要对说理证明方式加以限制，以防止权利被滥用。
说理证明方式是当下审查活动的必然产物。技术发展的快速性、复杂性和动态化的特性决定了其不可能被迅速书面化，为了防止“公知技术”被不合理的授权，破坏正常的市场竞争秩序，部分争议的技术事实也确实有必要通过说理方式加以证明，这能够弥补书面举证方式所带来的缺陷。而我国专利申请数量的逐年增加也导致专利审查活动的负担越来越重，仅仅采取举证证明方式显然不能满足审查效率的需要，说理证明方式无疑可以有效节省了社会成本，加快审查进度。说理证明方式是全球普遍采取的证明方式之一，如美国、欧盟、日本等均采取了举证证明和说理证明的方式。美国专利商标局《专利审查程序手册》（2020年版）规定，在理由正当的情形下，审查员无需对认定的公知常识提供相应的证据。可见公知常识说理证明方式也是域外存在的证明方式之一。当然，专利审查活动很难避免“事后诸葛亮”式的审查思路，且容易受到审查者主观认识影响，导致审查结论的合法性、合理性受到质疑。因此，有必要适当限制说理证明的适用条件。
（二）公知常识证明方式的司法实践
公知常识的说理证明实质上是审查员确认争议技术内容属于公知常识的自由心证过程，该种过程无需书面举证，通过审查员书面语言说理论证的形式予以体现，至于说理论证方式需要达到何种充分程度尚无明确规定。这就导致了司法实践中，不同案件的说理的充分程度差异较大，部分说理方式甚至出现了“一笔带过”的情况。康文森无线许可有限公司与国家知识产权局专利行政纠纷案中，北京知识产权法院简要分析了发端和收端在发送和接收数据的数据传输资源容量的差异大小对流量控制时间的长短或缓冲的填充等级或填充速率的影响，继而认定“流量控制的时间必然较长或缓冲的填充等级较高或填充速率较大”属于本领域公知常识。[[[] 参见北京知识产权法院（2020）京73行初12702号行政判决书。]]此种简要式的论证相对比较常见。在浙江易途电动车业有限公司与国家知识产权局专利行政纠纷案中，北京知识产权法院在未举证未充分说理的情况下，直接认为“采用电感应与永磁体实现刹车的装置是本领域的公知常识”。[[[] 参见北京知识产权法院（2019）京73行初10317号行政判决书。]]对于明显属于公知常识，但举证相对复杂的情况下，“一笔带过”式的论证方式成为可能。但无论论证过程的简单或复杂，说理的内容及逻辑均应当达到充分的程度，也就是需要对公知常识进行合法、合理、合情的书面化表达。
四、实证考察：公知常识的司法认定
（一）公知常识司法认定的证明逻辑
认定公知常识首要解决的问题是公知常识的证明逻辑，即公知常识有无证明的必要性。公知常识属于本领域技术人员所熟知的技术事实，那么客观存在的技术事实是否必须加以证明呢？对此，争议颇大，至今尚无定论。有观点认为，公知常识的认知主体系本领域技术人员，而本领域技术人员本身具备知晓公知常识的能力，故行政程序中的任何一方均无须对此举证证明[[[] 宋岩、黄璐：《专利审查程序中的公知常识证明责任探究》，《知识产权》，2019年第8期。]]。也有观点认为，公知常识可以通过自由心证的方式加以确定，无须举证。[[[] 同注释3.]]与之对立的观点有“对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据加以证明”[[[] 鲍桂清：《浅析创造性判断中公知常识的认定与举证》，《中国发明与专利》，2020年第17期。]]、“漠视举证会导致相关规则被滥用，损害申请人或权利人利益，公知常识不应作为免证事实”[[[] 冯晓青、余子凯：《创造性判断中公知常识认定研究》，《大理大学学报》，2021年第9期。]]。事实上，绝对支持或者否定“公知常识无须举证证明”的观点都未免过于极端。从纯粹的法理上讲，公知常识属于本领域技术人员熟知的技术事实，但该种理论建立在“专利行政部门在技术认知上完全等同于法律所拟制的‘本领域技术人员’”。很显然，上述理论过于理想化。专利审查活动都需要发挥审查员的主观能动性去识别技术事实，专利审查活动实际上带有浓厚的主观意志色彩，审查员本人或者司法裁判者本人对本领域技术的认知不同会导致不同的认定结果。但公知常识属于客观技术事实，不因审查者的知识认识而发生改变。故有必要对该种“主观意志”加以适当限制，即不能任由审查者“主观意志”去裁定公知常识，而应当通过客观的证据加以认定，特定情形下可以采用说理证明的方式，但说理证明必须达到排除合理质疑的充分程度。由此带来的另一个严重挑战之一便是需要平衡“审查的专利数量和审查人员数量”之间的现实冲突和“审查质量与审查效率”之间的价值冲突。“通过法律的权威来协调各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”[[[] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版。]]成为一种必要。对此，本文认为应当区分不同的情形讨论公知常识的举证逻辑与规则。
专利授权行政程序中，适用采用“举证证明为主，说理证明为辅，申请人无异议时无需证明”的证明规则。《专利审查指南》（2020年版）分不同情形对公知常识的证明给出了不同的规定，专利实质审查程序中在申请人对审查员引用的公知常识提出合理质疑时，审查员应当通过说理或者举证的方式予以证明；专利复审程序中，审查员可以引入公知常识。专利授权行政程序中引入公知常识是审查员依据职权进行，应当严格限制这种无法有效客观评价的说理方式。虽然专利实质审查程序和复审程序的价值取向各有侧重，实质审查程序侧重于效率，即追求快速的审查专利，复审程序作为权利救济程序侧重于公平，即追求质量的审查专利。但《专利审查指南》（2020年版）并未减轻审查员在专利实质审查程序对公知常识的证明责任，该指南明确要求审查员在实质审查阶段引入的公知常识是确凿的，专利复审程序的证明责任当然不应低于实质审查阶段的证明标准。考虑到现实中，绝大多数专利申请人都会充分利用复审程序寻求专利的最终授权。故在实质审查阶段就应当充分利用举证方式说服专利申请人，以实现效率与质量的双赢效果。事实上，绝大多数情况下审查员也有足够的能力实现上述效果。审查员在本领域长期审查经验的积累使其具备了更高的认知水平、检索水平和举证能力，如果随意使用说理方式认定公知常识，则会使得说理证明方式的“自由发挥”空间过大。审查员审查时实际依据的是自身的技术能力和知识经验，说理时难免掺杂其主观认知，进而导致专利申请人对说理的不认可度增加，长此以往难免有损专利审查活动的权威性和公信力。
专利确权行政程序中，适宜采用“举证证明，申请人无异议时无需证明，说理证明为例外”的证明规则。有别于专利实质审查程序，专利确权程序行使着准司法机关的权利，《审查指南》（2020年版）并未否定复审委依职权认定公知常识的权利，但作为居中裁判者的复审委主动认定公知常识势必打破无效请求人与专利权利人之间的平衡，这在程序上似乎有失公允。但专利的授权又绝不仅仅关系到无效请求人与专利权利人之间的利益，更关系到社会公众利益，因为专利权意味着合法垄断的权利，专利权利人当然不能因公众常识技术而获益。为了实现“程序公正”和“社会公众利益”之间的平衡有必要赋予复审委依据职权认定公知常识的权利，我国司法实践也未排除该种做法。为了实现技术的精准判定，人民法院作为居中裁判机关也能主动依职权认定公知常识，如最高人民法院认为“法院依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性，并未改变无效宣告请求理由，有助于避免专利无效程序的循环往复，并不违反法定程序”。[[[] 参见最高人民法院（2016）最高法行再69号行政判决书。]]但该种“迫不得已”的依据职权打破“中立裁判”规则的认定方式应当采取更为严苛的证据证明方式。
（二）公知常识司法认定的考量因素
公知常识的司法认定是一个复杂的过程，即便公知常识的证据载体符合规定但并非争议技术事实就应当被认定为公知常识，公知常识的司法认定需考虑下列因素：技术所属领域；技术公知化程度；技术所解决问题；技术效果。
首先，公知常识的认定应当限定在本领域。专利创造性判断建立在所属技术领域技术人员的知识和能力之上，脱离所属领域谈公知常识的认定将变得毫无疑义。技术领域是技术方案所属或者应用的具体技术领域，该领域不应当包含其上位的技术领域。在如东三宝制针有限公司与陈昌泉、国家知识产权局专利复审委员会实用新型专利权无效行政纠纷案件中，案件争议焦点之一在于：“蜗杆的螺距为4-10mm”的技术特征，是否使得权利要求1具备创造性，即如果五金行业的基础技术手册证明的公知常识“螺纹螺距为4-10mm”能被认定为本领域的技术方案，则涉案专利相应权利要求不存在创造性。最高人民法院认为，以技术大类为标准，涡轮与螺杆均为机械领域；以技术小类为标准则属于机械领域中不同的传动领域，本领域技术人员在设计涡轮蜗杆传动时，不能直接采用螺杆的技术参数。[[[] 参见最高人民法院（2012）行提字第18号行政判决书。]]由此可见，判定公知常识的基础是确认其所属的技术领域。随着科学技术的日益发展，不同领域技术领域的“技术隔阂”也随之增加，本领域技术人员并不一定熟知其他领域的技术内容，直接引用非本领域的技术内容存在不妥之处。
其次，公知常识的证据应当在本领域达到“公知化”的程度。教科书、技术词典、技术手册所中记载的技术自然符合条件，至于多份《专利审查指南》规定范围外的证据如多篇专利文献、期刊杂志等证据能否被采纳需评价证据指向的技术内容是否达到公知化程度。在国家知识产权局专利复审委员会与叶小勇专利行政纠纷案中，专利复审委员会提交了多份专利文献，用于证明本领域技术人员在电机的供电电路上设置光敏电阻是实现电机控制的常用技术手段，该技术内容属于公知常识，法院最终认定了该公知常识。[[[] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终3766号行政判决书。]]
再次，公知常识所解决的技术问题必须和区别技术特征所解决的技术问题相同，判定所解决技术问题是否相同的标准应当以公知常识实现的技术效果作为判定依据。认定公知常识的目的在于否定专利的创造性，为此区别技术特征必然与公知常识所解决的技术问题相同，否则该公知常识在评价区别技术特征时对本领域的技术人员来说不会存在技术启示。如解决的技术问题并不相同，人民法院即便能够将当事人主张的技术内容认定为公知常识，其诉请主张也不会得到法院支持。在美国微芯科技公司与国家知识产权局专利复审委员会实用新型专利无效行政纠纷案中，专利复审委、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院均认可《PIC系列单片机原理和程序设计》（窦振中编著，北京航空航天大学出版社，1998年10月第1版，2003年6月第7次印刷）中载明的“CPU与程序和数据存储器相连”属于公知常识。尽管上述公知常识中对零部件的命名与涉案专利名称上是相同的，但该公知常识并没有详细说明涉案专利程序存储器的功能。[[[] 参见北京市高级人民法院2014年高行终字第01608号行政判决书。]]由于无法判定公知常识中关键技术所解决的技术问题，法院并未支持用此公知常识否定专利权利要求的意见。类似地，在国家知识产权局专利复审委员会与新疆天诚农机具制造有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，在判定是否存在技术启示时，无需考量公知常识所解决的技术问题，只要当事人主张的技术方案属于《专利专利审查》指南关于技术启示的情形，就可以认定为存在技术启示。[[[] 参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1455号行政判决书。]]最高人民法院纠正了北京市高级人民法院的上述观点，认为专利复审委无效决定并未考虑公知常识在涉案专利中所要解决的技术问题，也未考虑为解决技术问题所采取的技术手段，其仅仅通过认定公知常识直接判定专利创造性的方式没有事实和法律依据。[[[] 参见最高人民法院（2015）行提字第12号行政判决书。]]
另外，认定公知常识需考量其在整体技术方案中产生的技术效果。同一技术手段在不同技术方案中受不同的其他技术手段影响，其在发挥技术效果时可能产生一定差异。再次以如东三宝指针有限公司与陈昌泉、国家知识产权局专利复审委员会实用新型专利权无效行政纠纷再审案件为例[[[] 同注释38。
五、结语
公知常识司法认定规则的完善从来不是一蹴而就的，存在一个循序渐进的过程。尽管公知常识在立法上的空白，《专利审查指南》的规定又存在滞后性，但司法实践中对公知常识司法认定规则的完善可回归到公知常识本质属性，适当扩张公知常识证据载体，厘清公知常识证明逻辑，明确公知常识司法考量因素，以实现公知常识认定规则的客观化与合理化。
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[12] 参见最高人民法院（2015）行提字第12号行政判决书。
[13] 参见最高人民法院（2019）知行终213号行政判决书。
[14] 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3868号行政判决书。
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[26] 参见北京市知识产权法院（2017）京73行初8146号行政判决书。
[27] 参见最高人民法院（2019）最高法知行终64号行政判决书。
[28] 参见最高人民法院（2019）最高法知行终62号行政判决书。
[29] 参见最高人民法院（2020）最高法知行终35号行政判决书。
[30] 参见北京知识产权法院（2020）京73行初12702号行政判决书。
[31] 参见北京知识产权法院（2019）京73行初10317号行政判决书。
[32] 宋岩、黄璐：《专利审查程序中的公知常识证明责任探究》，《知识产权》，2019年第8期。
[33] 同注释3.
[34] 鲍桂清：《浅析创造性判断中公知常识的认定与举证》，《中国发明与专利》，2020年第17期。
[35] 冯晓青、余子凯：《创造性判断中公知常识认定研究》，《大理大学学报》，2021年第9期。
[36] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版。
[37] 参见最高人民法院（2016）最高法行再69号行政判决书。
[38] 参见最高人民法院（2012）行提字第18号行政判决书。
[39] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终3766号行政判决书。
[40] 参见北京市高级人民法院2014年高行终字第01608号行政判决书。
[41] 参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1455号行政判决书。
[42] 参见最高人民法院（2015）行提字第12号行政判决书。
[43] 同注释38。
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]]，蜗杆在涉案专利的技术方案中实现的技术效果为“发挥传动和自锁作用，同时实现承受相应扭矩的效果”，在实现上述技术效果的过程中蜗杆选用轴向齿距为4-10mm的技术方案至关重要。虽然机械领域中螺杆螺纹螺距为4-10mm的技术属于公知常识，但螺杆和蜗杆的技术参数并不相同，螺杆螺纹螺距的技术方案其并不能实现涉案专利的技术效果，也就是说二者属于不同机械传动领域的技术方案。
注释：
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雪飞
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