在讨论建设工程施工合同的无效情形前，我们首先需要明确建设工程施工合同的含义：建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。其次是建设工程的社会意义：建设工程事关广大群众的生命安全和财产安全，包括《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》在内的多部法律和行政法规均对其有多项强制性规定。其作为《中华人民共和国合同法》中有名合同之一，同样是基于合同法的鼓励交易原则，既要求保证工程质量，又要维护市场公平竞争。因而在判断建设工程施工合同是否有效的时候，不能“一刀切”，要以基本原则为指引，细分规定中的各要件进行慎重判断。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司解（一）》）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

显而易见，直接相关的法条便是合同法第五十二条（合同无效的法定情形）：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

违反合同法第五十二条第（一）项至第（四）项规定的建设工程施工合同当然无效，在此不作赘述。而对于第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定”，参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，其中对《合同法》第五十二条第（五）项规定作出限缩解释，规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

由此可见，只有违反法律、行政法规的“效力性强制性规定”的合同才无效。关于如何判断“强制性规定”是否是“效力性强制性规定”，最高院没有做出或者说难以做出进一步的解释和规定。目前不存在统一的判断标准，在审判实务中也容易出现争议。

一、《建工司解（一）》第一条第一项表明的无效情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

此项关联法条为《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十二条、第十三条及第二十六条。

《建筑法》第十二条是关于从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备的条件，即对应规定中的“建筑施工企业资质”，承包人在符合《建筑法》第十二条所规定的条件后，从而也就具备了“建筑施工企业资质”。

第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”结合《建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”对应无效情形后半句“超越资质等级的”，具体的判断需要结合具体案件中所涉工程需要的特定资质等级，具体的资质等级划分可参考中华人民共和国住房和城乡建设部令第２２号《建筑业企业资质管理规定》。

简而言之，该项中所规定的无效情形可划分为两种：一是承包人没有建筑企业资质，二是承包人取得了建筑企业资质但是未取得承包工程所需的相应资质等级的。

二、第（二）项无效情形：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”

该项直接依据的法条便是《建筑法》第二十六条，“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。关于实际施工人并无法律法规依据，与之相对应的“施工人”，往往指的是有效合同中的承包人，实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，《建工司解（一）》首次提到“实际施工人”，限定为转包、违法分包、挂靠情形的承包人，既可以是单位也可以是个人。关于“实际施工人”的相关规定，《建工司解（一）》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条在实务中使用广泛，但同时也存在着“突破合同相对性”的争议，容易造成实际上仅仅需要审查涉案分包合同（标的较小），突破合同相对性后，却必须审理标的极大的总包合同这样的情况，造成审理困难、周期长等问题。

而此处的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，俗称“挂靠”，主要有两种情况：一是没有资质的挂靠有资质的；另一种是资质等级较低的挂靠资质等级较高的。

三、第（三）项所规定的无效情形：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”

该项直接关联的法条是《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条、第五十条、五十二条、五十三条、五十四条、五十五条、五十七条。

“建设工程必须进行招标而未招标”，关联于《招标投标法》第三条，该条明确规定了哪些工程建设项目必须进行招标。

“中标无效”的情形规定在《招标投标法》上述法条中，主要有：一，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前述行为影响中标结果的；四，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

四、延伸：其他无效情形

１、低于成本价中标

根据《招投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《建设工程质量管理条例》第十条规定，”建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。”此类规定主要意图是避免恶性竞争，确保工程质量，维护公共利益。结合最高人民法院判例【（２０１５）民提字第１４２号】，投标人不得以低于成本的报价竞标，应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。

对于“投标人不得以低于成本的报价竞标”中的“成本”，是行业市场平均成本，还是企业个别成本，在司法实践中仍然存在争议，各级法院认识还不统一。但是，从招投标看，每个投标者的管理水平和经济效益不同，同一个项目其投入的成本必然不同，优胜劣汰是行业规则，市场经济鼓励存在差别，自由竞争。因此，只要投标人的报价不低于自己的成本价，其低于市场成本价应当认为合理，不属于违法违规，中标亦有效，签订的建设工程施工合同有效。

２、未办理建设工程规划许可证

《城乡规划法》第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的由县级以上人民政府撤销有关批准文件”。第６４条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。但是这类无效合同是可以进行补正的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”也即发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同有效。

综上，我们在考虑建设工程施工合同是否有效时，需要全面查找关联法条，同时要对关联法条进行思考、剖析，了解法条规定的合同无效情形属于绝对无效还是相对无效，并进一步探析补正的可能性。

（作者：曹阳，江苏盛望律师事务所）