[内容摘要]重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的认定问题不仅事关疫情防控，更涉及犯罪嫌疑人或被告人的合法权益保障问题。为了确保该罪名的正确适用，有必要从法律适用和认定逻辑两个阶段展开，围绕刑法及司法解释相关规定，探讨刑法条文的具体理解、司法解释间的相互关系，提炼犯罪主体、客观行为及主观方面三个重点环节，从而描绘出重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的认定逻辑架构图，并结合典型案例探讨实践中的定罪与辩护思路。

[关键词]重大疫情 以危险方法危害公共安全罪 法律适用 认定逻辑 案例分析

引言

2020年2月10日，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发[2020]7号）公布，其中第二条第（一）项明确将“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”和“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”两类情形作为重大疫情期间以危险方法危害公共安全的行为定罪处罚。为了更好地解决上述“重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪”的认定问题，有必要从辩护人的角度，结合刑法理论与司法实践，探究该类案件的定罪逻辑与相关的辩护问题。

一、重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的法律适用问题分析

（一）《刑法》第114条、115条的适用解析

根据我国刑法第114条及115条的规定，“以危险方法危害公共安全罪”是指使用放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的危险方法危害公共安全的行为，主观方面可以表现为故意或者过失。从体系上看，由于本罪系危害公共安全罪的“兜底”罪名，易导致该罪在司法适用中的扩张，所以有学者主张对该罪名的适用宜采取限制解释的方法。

关于以危险方法危害公共安全罪的适用问题，若采取限制解释的基本立场，至少可以推论出以下两点适用规则：

首先，从行为表现上看，根据“同类解释”规则，刑法第114条、115条中所称的“危险方法”应当是在效果上与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质这类行为相当的行为，并非任何具有“危险性”的行为都可构成该罪。具体而言，“危险方法”的相当性是指涉案“危险方法”与放火、决水、爆炸以及投放危险性物质这类行为一样，能够对他人的身体健康产生严重威胁，可能造成他人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果。

其次，从危害结果上看，“以危险方法危害公共安全罪”的认定必须以对公共安全产生现实的、具体的危险为前提。对于“公共安全”的理解，学理上主要有“不特定人员安全说”、“多数人安全说”以及“不特定多数人安全说”三种理解，笔者较为赞同“不特定多数人安全说”的观点，主要理由在于：因为若采“多数人安全”的观点，在行为威胁“特定多数人安全”的情形下难以区分危害公共安全与故意杀人、绑架等罪名的区别；而采取“不特定人员安全”的观点，在行为威胁不特定单一人员安全如“随机杀人”的情况下容易导致该罪与故意杀人、故意伤害等罪名在实践中难以区分，而且除上述“威胁特定单一人员安全”的情形之外，“不特定人员安全”与“不特定多数人安全”的观点基本重合，没有必要单独采“不特定人员安全”的观点。

（二）两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的适用解析

除刑法第11条及115条的规定之外，两高两部于2020年2月10日出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》”），以及两高于2003年5月发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）两份文件也是处理此类案件的重要依据，本文从危险方法危害公共安全罪的构成要件的角度，对两份文件作出的主要规定及其区别梳理如下：

综上，“以危险方法危害公共安全罪”的适用部分中《意见》主要系在《解释》的基础上对以危险方法危害公共安全罪的认定作了进一步的细化，且二者在内容和价值上并无明显冲突，在适用上主要注意以下几点：

首先，关于主体方面的认定，涉及《解释》与《意见》的互补适用问题。

在主体方面，《意见》在《解释》的基础上进一步明确，重大疫情防控期间以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体原则上系新型冠状病毒感染肺炎确诊病人、病原携带者或者新型冠状病毒感染肺炎疑似病人。但是，笔者认为主体的认定方面至少需要关注一类例外情况，即负有法定监管义务的人员（如未成年子女的父母或者精神病人的监护人）未履行监管义务，放任患病被监管人外出，虽其本人不是病人或病原携带者，但仍可能成立以危险方法危害公共安全罪的不作为犯。

其次，关于客观行为的认定，涉及《意见》替代《解释》适用的问题。

关于客观行为的认定，从《意见》和《解释》关于客观行为要件的描述来看，《意见》的观点认为该类罪名涉及双重行为要素，其一是拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗的行为，其二是进入公共场所或者公共交通工具的行为。而《解释》的观点则认为该类罪名涉及单一行为要素，即行为人拒绝接受检疫、强制隔离或治疗的，即可认定为刑法上的以危险方法危害公共安全的行为。基于新法优于旧法的刑法原理考虑，应采纳《意见》的观点，在《解释》的基础上进一步限缩客观行为要件的范围，定罪过程中须审查是否具备双重行为要素。

最后，关于危害结果与主观内容方面的认定，需要进一步结合《意见》的规定与司法实践观点去研究法律适用问题。

关于主观方面的认定，有观点认为，《意见》虽未明确区分主观故意与过失，但是鉴于《解释》并未失效，所以《解释》中关于主观方面的规定仍然可以补充适用。笔者认为，在认定重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的过程中，确有必要根据行为人的主观认知和心理态度，正确区分故意与过失。但是笔者认为，《解释》对《意见》在主观内容方面的补充并非是在以危险方法危害公共安全罪这一罪名的框架内的。因为根据最新司法实践的观点，行为人的主观内容为过失时，一般不适用过失以危险方法危害公共安全罪这一罪名，而是以妨害传染病防治罪论处，因而会跳出以危险方法危害公共安全罪的认定框架，具体内容笔者将于本文第三章第（三）节进一步展开。

关于危害结果的认定，《解释》与《意见》中均对此类案件的危害结果表述为“危害公共安全”或者“造成传染病（新冠病毒）传播”，但是区别在于，《意见》并未对行为人的主观内容作出明确区分，而《解释》则将“危害公共安全”与故意犯罪对应，将“造成传染病传播”与过失犯罪对应。笔者认为，《意见》已经明确重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的法律适用依据系《刑法》第一百一十四条、一百一十五条第一款，因此排除了以危险方法危害公共安全罪框架内的过失犯的适用可能性。因此，从文义解释的角度分析，《意见》中所规定的两类危害结果系分别与两类犯罪主体即“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”和“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”相对应，可以视为针对不同主体类型所提出的定罪情节。

二、重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的认定逻辑

笔者根据刑法及相关司法解释的规定，结合司法实践，将重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的认定逻辑梳理如下，并在本节予以进一步解读:

笔者认为，重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的认定逻辑中存在三个重要阶段，即主体认定、行为认定以及主观内容认定，对此类案件的辩护也应围绕这三点展开。

（一）犯罪主体的认定

根据《意见》第二条的规定，重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的主体包括两类，其中第一类是指经医学检验确诊的病人或者虽未发病但体内携带新冠病毒的人，第二类则是指已经发病尚未确诊且有疫区旅行史或新冠肺炎患者密切接触史的人。

笔者认为，结合《意见》第二条第（一）项及刑法基本理论进行分析，对主体的判断是判断行为是否可能构成以危险方法危害公共安全罪的重要节点。

首先，从《意见》第二条第（一）项的规定分析，可以发现主体是区分此罪与彼罪的重要节点。《意见》明确了重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的主体范围，即只有“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”或者“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”才可能构成重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪的正犯，不属于上述两类主体的，即使其实施了“拒绝接受隔离治疗”或“隔离期限未满擅自脱离隔离治疗”等具有该当性的行为，至多只能认定为妨害传染病防治罪或者妨害公务罪。

其次，从法益保护的角度分析，可以推导出主体系区分此罪与彼罪的逻辑起点。以危险方法危害公共安全罪系危害公共安全类犯罪，其与妨害传染病防治罪、妨害公务罪等妨害社会管理秩序类犯罪的核心区别在于所保护的主要法益不同。若主体不属于“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”或者“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”，其拒绝隔离治疗或逃离隔离治疗的行为不会对公共安全造成紧迫且严重的威胁，在这种情况下，原则上应该及时排除此类案件适用以危险方法危害公共安全罪的可能性，对于情节严重的可以认定为妨害传染病防治罪，或者妨害公务罪。

需要补充的是，从共犯理论的角度分析，主体不适格并非当然排除以危险方法危害公共安全罪的适用。以犯罪主体为角度区分以危险方法危害公共安全罪与彼罪须关注一类例外，即主体不适格的情况下行为人仍然有可能成立共犯或间接正犯。例如，行为人唆使或者帮助“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”脱离隔离治疗的，可能成立教唆犯或者帮助犯。又譬如，行为人指使未成年肺炎患者脱离隔离治疗的，则可能成立间接正犯。

从证据要求方面看，关于以危险方法危害公共安全罪的主体认定须严格把握证据要求。两高相关负责人于2020年2月28日答记者问中对主体认定方面的证据要求问题做出了明确回应，提出：“对于“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据。笔者对该观点持赞成态度，因为如果行为人虽然出现某些新冠肺炎感染症状，但没有医疗机构出具相关诊断结论的，在犯罪主体的认定方面缺少客观有力证据支持，而且以症状或犯罪嫌疑人供述为主体认定依据无法排除嫌疑人主体不适格的可能性，尚未达到 “排除合理怀疑”的标准，因此应当排除以危险方法危害公共安全罪的适用。

（二）客观行为的认定

根据《意见》第二条第（一）项的规定，重大疫情期间以危险方法危害公共安全的行为是指拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为，所以《意见》明确了的重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪认定须以具备双重行为要素为前提，即只有行为符合《意见》所规定的两部分客观表现，并对“公共安全”产生了现实危险或实际侵害结果的情况下，才可能将其认定为以危险方法危害公共安全罪。

第一，关于第一重行为要素的判断，该部分进一步涵盖了两个选择性要素，即“拒绝隔离治疗”或者“隔离期未满擅自脱离隔离治疗”，所以行为只要包含其中一类表现的，即可认定行为具备了第一重要素。

首先，关于“隔离治疗”的认定。隔离起源于美国“传染与非传染病人分置措施”，是指将传染病病人安置在指定的地点，在特定的时间段内避免与其他人群接触，便于治疗和护理。从目的来看，隔离有保护他人免受感染和保障本人接受治疗、护理两个基本目的。隔离的具体措施包括医院隔离和居家隔离两类，其中医院隔离认定为“隔离治疗”问题不大，关键的问题在于居家隔离能否解释为“隔离治疗”？笔者认为，原则上隔离的地点不影响“隔离治疗”的认定，只要隔离措施是基于“防控传染病病原体扩散”和“保障本人接受治疗、护理”这两个目的作出的，即可认定为《意见》中所称的“隔离治疗”。反过来说，并非出于“防控传染病病原体扩散”的目的，或者仅是为了“防控传染病病原体扩散”但是未保障被隔离人员的治疗、护理条件的，均不宜认定为“隔离治疗”。

其次，关于“隔离期”的认定。传染病学上“隔离期”一般是根据传染病传播途径、病原体排出方式以及传染病的治愈时间确定，对于新冠肺炎疫情，隔离期的认定须区分集中隔离和居家隔离两类情形。对于新冠肺炎的确诊患者或较为严重的疑似患者，原则上应接受隔离治疗直至痊愈，根据《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第六版)》的规定，只有在患者体温恢复且保持正常状态三天以上、呼吸道症状明显好转，并且存在影像学证据显示肺部炎症明显吸收，连续两次呼吸道病原核酸检测阴性，才可以做出隔离期结束的判断；对于症状较轻、感染可能性较小的新冠肺炎疑似患者，部分会采取居家隔离的措施，根据《新型冠状病毒感染的肺炎防控方案》的规定，隔离期不应短于十四天。

第二，关于第二重要素的判断，主要涉及“公共场所”、“公共交通工具”的判断问题。

从实务观点上看，最高人民检察院发布的检例第42号指导案例对“公众场所”作出了明确认定，即公共场所系供社会上多数人从事工作、学习、文化、娱乐等满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称,具备由多数人进出、使用的特征。一方面，“公共场所”的认定可以从公用性把握，即“公共场所”应长期为社会公众所使用，在特定时间内仅为少数人使用的场所不是公用场所如酒店房间、棋牌室包厢等；另一方面，“公用场所”的认定可以围绕公开性特征去判断，即“公共场所”一般情况下应该能够为不特定多数人所进出，不具备公开性的场所如私人住宅等不是公共场所。

“公共交通工具”系“公众场所”的一类，也具有公用性和公开性特征，主要包括公交汽车、地铁、火车等常见交通工具。对于出租车能否认定为“公共交通工具”的问题，笔者持否定观点，因为出租车在特定时间内仅为少数人使用，不具有公用性，不应认定为“公共交通工具”。而且从司法解释的规定来看，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中认为，在小型出租车上抢劫的不属于“在公共交通工具上抢劫”，实际上也否认了出租车属于“公共交通工具”。

（三）主观内容的认定

重大疫情期间以危险方法危害公共安全罪认定逻辑的最后一步系对行为人主观内容的区分，其中主观上系故意传播疫情的，依法构成以危险方法危害公共安全罪。而对于疏忽大意没有预见自己的行为会造成疫情传播，或者虽然预见自己的行为会造成疫情传播但轻信自己能够避免因而造成疫情传播的情形，则可能涉及过失以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪的适用问题。

两高相关负责人于2020年2月28日答记者问中提出，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，对于拒绝执行相应预防、控制措施，造成新冠肺炎传播的行为，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪。

鉴于妨害传染病防治罪的犯罪客体是否必然包括公共安全以及主观要件是否包括故意等争议问题都有待解决，因此是否可以法条竞合为由适用妨害传染病防治罪仍存在争议。但是，笔者对两高相关负责人关于行为人过失造成重大疫情传播的行为在特定条件下适用妨害传染病防治罪的观点持赞成态度，因为从刑法理论和司法效果两方面考虑，以妨害传染病防治罪处理重大疫情期间过失造成新冠肺炎传播的行为更为适宜，具体理由如下：

首先，以妨害传染病防治罪评价新冠肺炎确诊病人、病原携带者或新冠肺炎疑似病人过失造成疫情传播的行为，并不违反竞合犯的法理。鉴于以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在量刑幅度上相同，即使采想象竞合的理论择一重罪处理，将此类行为认定为妨害传染病防治罪也并无不当之处。

其次，重大疫情期间的妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪在保护法益上具有同一性，因此没有必要强调法条竞合和想象竞合的区分。实际上，对于新冠肺炎此类极具传染性的重大传染病，新冠肺炎确诊病人、病原携带者或新冠肺炎疑似病人违反传染病防治法规定的防治措施的同时，一般也会对公共安全造成威胁。

最后，以妨害传染病防治罪评价新冠肺炎确诊病人、病原携带者或新冠肺炎疑似病人过失造成疫情传播的行为，能够更有效地实现刑法的教育功能。从文义上看，妨害传染病防治罪相较于过失以危险方法危害公共安全罪，表述上更为直观和具体，也更具有针对性，更容易为公众所理解。

三、对典型案例的分析

（一）基本案情

海南省东方市张某妨害传染病防治罪案【（2020）琼9007刑初53号】中，被告人张某的亲人从湖北省武汉市来到海南省某市，当天被告人张某与该亲人一起吃饭，后向邻居家串门数次。1月19日张某开始出现发热等症状且吃药未好转，后三次到当地人民医院就诊。在就诊期间，张某隐瞒了与武汉人员接触史的事实，在医院门诊输液时向针水瓶回收桶内吐口水。1月29日张某乘坐动车到海口就诊，并被确诊为新型冠状病毒肺炎患者。

（二）主要问题

第一，关于罪与非罪。第一阶段需要思考的问题是，在以危险方法危害公共安全罪的框架内，张某隐瞒与武汉人员接触史的事实并在医院门诊输液时向针水瓶回收桶内吐口水的行为能否评价为以危险方法危害公共安全罪？若不能将其行为评价为该罪，那么主要理由是什么？

第二，关于此罪与彼罪。第二阶段需要思考的问题是，若根据现有法律规定及刑法基本理论，无法将张某的相关行为评价为以危险方法危害公共安全罪，那么能否从另一个角度将其评价为妨害传染病防治罪？ 

（三）分析结论

笔者认为，根据现有事实和本文前述认定逻辑，不应认定张某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，但是可以将其行为评价为妨害传染病防治罪，具体分析过程可以从以下四个层次展开。

第一层次，从主体来看，张某系事后确诊，其实施行为时并非“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”或“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

第二层次，从客观行为来看，张某未实施“拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗的行为”，不符合以危险方法危害公共安全罪的客观要件。本案中，传染病防治机构尚未对张某采取医学意义上的“隔离治疗”措施,根据《意见》的规定，不应将其行为评价为以危险方法危害公共安全罪。

第三层次，从主观内容来看，张某实施行为时并未被医院“确诊”或认定为“疑似”，其对自己行为的危害性并非明知，对危害社会公共安全的结果至多持过失的心理态度，因此即使构成犯罪，也只应在妨害传染病防治罪的框架内讨论定罪问题。

第四层次，关于张某的行为是否构成妨害传染病防治罪的问题，鉴于张某的行为已经属于拒绝执行防控措施的行为，其行为引起了传染病传播的危险，加之张某主观上对扰乱传染病防治秩序的事实存在故意，对引起传染病传播的结果存在过失，宜将其行为评价为妨害传染病防治罪。

参考文献

[1] 马克昌.2014.百罪通论[M].北京:北京大学出版社.

[2] 高铭暄,马克昌.2011.刑法学[M].北京:北京大学出版社.

[3] 黎宏.2016.刑法学总论[M].北京:法律出版社.

[4] 黎宏.2016.刑法学分论[M].北京:法律出版社.

[4] 林亚刚.2017.刑法学讲义（总论）[M].北京:北京大学出版社.

[5] 陈兴良.2016.刑法总论精释（第三版）[M].北京:人民法院出版社.

[6] 陈兴良.2016.刑法分论精释（第三版）[M].北京:人民法院出版社.

[7] 张明楷.2016.刑法学[M].北京:法律出版社.

[8] 张明楷.2011.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社.

[9] 张明楷.2009.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社.