摘 要：随着刑事诉讼制度的发展与公民权利意识的增强，刑事辩护逐渐开始从“重人身、轻财产”向“重人身兼而关注财产”的理念转变。走私犯罪涉案财物的认定、处置，在司法实践中一直备受争议，亟待进行系统的考量和完善。本文通过审视违法所得、走私货物物品、走私工具的裁判现状，重点分析了涉案财物的认定标准与合理范围。在此基础上，提出了实现走私犯罪辩护“第六空间”的路径：走私犯罪涉案财物应当予以专门的调查程序、没收应遵循比例原则、完善走私犯罪涉案财物处置的实体规则、更新律师的辩护理念。使刑事辩护的“第六空间”常态化，为当事人争取合法的财产权益。

关键词：走私犯罪；涉案财物；第六空间；相当性原则

陈瑞华教授于2018年在《刑事辩护的第六空间——刑事辩护衍生出来的新型代理业务》一文中，提出了刑事辩护“第六空间”的概念，即在传统的五类辩护形态失灵的情况下，针对罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面为委托人争取合法权益的空间。从而最大限度地减少罚金、没收财产、追缴赃款赃物的数量，减少当事人的经济损失，实现有效辩护。这种新辩护形态的提出，突破了以往“重人身、轻财产”的辩护理念，为我们刑事律师的辩护指引了新的方向。

作者长期从事走私犯罪案件的辩护工作。走私犯罪属于典型的经济犯罪，牵涉的涉案财物往往价值巨大，尤其在走私普通货物案件中，涉及罚金、违法所得、走私货物物品、走私工具等财物，为委托人争取利益的辩护空间很大。虽然在司法实践中，很多律师在办理走私犯罪案件的过程中或多或少地开展过类似的辩护工作，但因为辩护效果并不明显或者对辩护效果无法进行评估，使得实践中对这类辩护形态没有形成太多系统的归纳和总结。本文拟从司法实践中关于走私犯罪的涉案财物的处置情况着手，探寻走私犯罪辩护中的“第六空间”，以期使“第六空间”成为律师辩护的常态。

     一、问题提出：走私犯罪辩护的第六空间中存在的典型问题

根据《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一规定大概确定了刑事涉案财物的范围，即刑事涉案财物主要包括犯罪分子的违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物。具体到走私犯罪关于涉案财物的处置规定，主要见于《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）（以下简称“《意见》”）第23条和第24条规定。该规定自实施以来就备受理论界和实务界质疑，难以有效指导司法实务。

案例一：2014年至2016年6月，被告人邢某伙同境外工作的石某、牟某合作经营海外代购，牟某和石某负责在法国的网店、实体店采购，邢某负责在其开的淘宝店接单，代购赚取的利润平分。其采用未经申报邮寄货物入境的方式，多次走私累计偷逃应缴税额653866.05元，邢某共计支付179196.7元的利润给石某、牟某。海口市检察院以原判未认定邢某偷逃的税款作为违法所得并予以追缴存在错误而提出抗诉。二审法院认为，被告人的违法所得应以被告人邢某走私犯罪获得的利润为依据进行没收。

可见，对本案的违法所得认定的数额存在三种看法：

从海关缉私局的角度看，根据《海关法》第82条以及《意见》第24条规定，对走私货物应当予以没收，走私货物无法扣押的，应当按照走私货物的进出口完税价格认定违法所得予以追缴。

检察院认为，邢某的违法所得应当以其走私行为造成国家税款流失的金额认定，即偷逃应缴税款的金额作为违法所得。

法院则认为，违法所得与偷逃应缴税款是两个不同概念，应当以邢某实施违法行为实际获得的收入认定违法所得，即实际获得的差额收入。

案例二：2004年3月，被告单位黑松食品（苏州）有限公司从境外进口价值1,100,000欧元的罐装充填设备一套，被告单位的相关负责人员为偷逃关税，被告单位以税率低的商品名称（相差2%的税率）进行申报，案发后经核定，计偷逃税款人民币27万余元。对此，法院最终判决对“走私进口罐装充填设备一套予以没收”。判决生效后，被告单位对此项判决不服，一直上访，认为对该罐装充填设备不应没收。最后经相关机关协调，认为依照《意见》第23条对查扣的走私货物予以没收，法院判决并无差错，因此无需通过审判监督程序纠正；但鉴于没收的设备价值达人民币一千余万元，予以没收对被告单位并不合理，故在具体操作时海关实际上并不予以没收，而是发还被告单位。 

案例三：柳某出资80万元购买了一艘运输船，平时主要用于日常生活、生产。2017年10月柳某接受王某的雇佣，驾驶自己名下的运输船参与走私燃料油，当场被海警抓获。经查实，柳某涉嫌偷逃应缴税款13万余元。该运输船是否应该作为犯罪工具予以没收。

缉私局认为，根据《意见》第23条规定，对于走私犯罪工具，应当没收走私船舶。

法院认为，该船主要用于日常生产、生活，此次作为运输工具偶尔参与走私活动，该船价值相对于柳某所涉13万余元走私犯罪数额来说，明显价值巨大，如果判决直接没收，显然不符合罪罚相当的原则，故应当按照其所涉犯罪，以一定比例的金钱没收财物以替代没收该作案工具。

上述三个案例分别是走私犯罪案件关于“违法所得、走私货物物品、犯罪工具”的认定和处置。可见，在司法实践中，很多走私犯罪案件中涉案财物的处置与《意见》第23、24条的规定向左，争议很大。但我们又不得不承认，在司法实践中仍然存在大量适用《意见》第23、24条规定裁判涉案财物的问题，如厉某某、徐某某等人走私燃料油案违法所得的认定，福建某公司低报价格进口金属硅案走私货物的处置等等。可见，司法实践中对涉案财物处置的现状混乱，到底应当以怎样的标准加以认定？

     二、审视现状：第六空间中走私犯罪涉案财物的认定标准

    如上所述，虽然《意见》第23、24条对违法所得、走私货物物品、走私工具作了相关规定，但是司法实践中依然存在大量案件的裁判突破了规定的禁锢，且更能彰显司法公正。故此，我们需要对运行了18年之久的条款进行反思，明确认定标准、合理界定范围，以厘清司法实践中的混乱局面。

    （一）辩护的第六空间对象之一：走私犯罪的违法所得

     1.厘清走私犯罪违法所得的混乱现状

案例一中，对于同一个案件，缉、检、法三个部门出现了三种不同认定违法所得数额的观点，核心在于三方对违法所得中“得”的认知不同。

（1）完税（销售）价格作为违法所得

以完税（销售）价格作为违法所得，主要依据《意见》第24条规定。而理论界和实务部门不少人对本条款提出质疑，认为《意见》对走私货物、物品的性质理解有误，学理上走私货物、物品属于走私犯罪组成之物，应当认定为我国刑法第64条规定的“供犯罪所用的本人财物”予以没收，而非作为违法所得进行追缴。另一方面，走私犯罪活动是一项回报率高且资金回笼快的“赚钱方法”。也就是说，走私分子只需要最初投入一笔大额资金用于购买走私货物，随后可以通过资金的来回滚动完成后续走私货款的支付。而根据《意见》，案例一中的违法所得为走私货物的完税价格之和，显然，如此认定可能比没收财产刑更加严厉。

（2）“偷逃应缴税款”作为违法所得

以“偷逃应缴税款”作为违法所得是目前司法实践中比较主流的观点。该观点实际上认可走私犯罪违法所得是走私获利的数额，只不过其认为走私犯罪的获利数额就是国家损失的税款收入。实际上，对于一般的低报价格、瞒报数量等通关走私的犯罪行为，以“偷逃应缴税款”作为违法所得的认定有一定的合理性。但其缺陷也非常明显，以绕关走私白糖为例，根据《中华人民共和国进出口关税条例》规定，有成交价格以成交价格作为基础来确定完税价格。在未获取成交价格的情况下，一般按照同期相同货物在境内第一级销售市场的价格作为完税价格的基础计核偷逃税款。那么，同一批货物，不同的计税方法，将导致税款的巨大差异，见下表：

（以1吨作为计核税款的数量）

由此可见，同样的货物，实际购买、销售价格一样，按理犯罪分子所获利益是相同的。单纯因为侦查是否掌握了成交价格，导致采用不同的估价方法，货物将存在1600元／吨的税款差额，本案约5000吨白糖，那么，相差税款高达约800万元。因此，以“偷逃应缴税款”作为违法所得并不合理。

（3）实际获利作为违法所得

司法实践中，将实际获利作为违法所得的司法判例也不乏其数。如案例一的审理法院认为，违法所得是指行为人通过法律禁止手段获取的不当利益，而偷逃税款是犯罪行为造成的国家税收损失，二者概念不同、内涵和外延不同、认定方式不同，不能混淆或等同。在具体走私案件中，偷逃税款与走私行为人获利之间并非是等量关系。换言之，走私犯罪中，并非走私行为人偷逃了多少税款其就获利多少，偷逃税款是走私行为人给国家造成的税款损失，而不是其获利数额。本文完全赞同第三种观点的意见。实际获利才是违法所得中“得”的真正内涵。

    2.走私犯罪违法所得数额的计算

违法所得数额计算的准确性是认定和追缴违法所得的一个基本要求。计算的数额比实际所得偏少，则会让犯罪分子从犯罪中获利，影响刑法功能价值的实现；计算的数额比实际所得偏高，容易侵害犯罪行为人的合法权益。通过前文的论述，本文认为走私犯罪理应按照“纯利说”认定违法所得。但是，即便是采用了“纯利说”标准，司法实践中，对于如何认定“获利数额”争议仍然很大。

一般而言，走私分子实施走私犯罪过程中，出于逃避侦查的目的，很少留有相应的发票、账册等凭证，缺乏类似详细的记录，导致司法机关对获利数额的取证比较困难。于是，法院在认定走私普通货物案件的违法所得时，往往以偷逃应缴税款作为违法所得予以没收或者追缴。本文认为，法院在审理被告人的违法所得应以其犯罪所获利益（不排除所获利益与偷逃税款相当）为依据计算，因为违法所得与偷逃应缴税款是两个完全不同的概念。在司法实践中，法院应当网罗各方面证据证实违法所得，不能证实时从有利于被告人角度出发予以认定。如邢某走私普通货物案中，法院认为：抗诉机关提出的以被告人偷逃税款的数额（653866.05元）认定其违法所得的意见于法无据，不予支持。本案无法查清邢某销售走私货物的实际利润，被告人邢某供称其与同案人石某、牟某利润均分，在案证据证实同案人获得的利润是 179196.7元。依据常情常理，邢某掌握进货及销售价格并控制利润分成，其所获利润应不低于同案人的利润。从有利于被告人的角度出发，本案应以同案人获得的利润数额即179196.7元认定邢某的违法所得并予以追缴。

或许有人会认为，能够认定的违法所得当然可以适用刑法第64条予以没收或者追缴，但对于犯罪行为人实际已经得到又难以证明的部分（这部分现在是相当大的），无法适用第64条规定。使得“任何人不得因犯罪获利”原则沦为空谈，甚至会助长“坐牢一阵子，享受一辈子”、“牺牲我一人、幸福一家子”的不良思想。这种担心不无道理，但是没收、追缴违法所得作为刑事诉讼中的重要一环，其应当受到刑法基本原则以及刑诉法的既有证据规则、原则的限制，否则将可能造成更为严重的后果。因此，对于这种不能被证明但实际存在的违法所得范围，目前的处置应当是从有利于被告的角度出发进行认定。当然，在未来的立法中，是否可以考虑通过对违法所得的认定证据标准予以适当的降低来应对目前的问题，尚且值得进一步探索。

    （二）辩护的第六空间对象之二：走私货物、物品

    1.处理走私货物、物品的司法尝试

由于1997年《刑法》中并没有关于对走私货物、物品处置的规定。法院在处理走私犯罪案件时，基于各种因素的考虑，经常出现法院在判决中不对走私货物进行处理的情况。这样就引发了两个问题：一是尚属于行政违法的走私行为，根据《海关法》等相关法律规定，对走私货物予以没收处理；而更严重的走私犯罪，走私货物却不作没收处理，显然有违公平正义。二是对法院没有判处没收的走私货物，后续海关以行政处罚的方式对其予以没收。这里又存在一个难以回避的问题，即当一个行为在刑事领域受到非难后，再次受到行政法的评价，有违一事不再理原则。

因此，不可避免地出现了许多关于走私货物问题引发的行政诉讼，给海关处理走私货物造成极大困扰。为解决走私犯罪案件涉案财物的处理问题，海关总署先后多次发文规定。为了进一步规范对涉案财物的处置问题，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年联合印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对涉案财物的处置进行了明确规定。上述规定体现的总的司法精神为对走私货物、物品全部予以没收。

而在2005年海关总署政策法规司出具的《关于湛江海关关于对伪报、瞒报进出口货物价格案件法律适用问题的请示的批复》中对于走私货物的处置有了新的意见，即第二条规定：“对伪报、瞒报进出口货物价格的，应当没收与偷逃税款占应纳税款比例相对应的走私货物。”该批复体现了行政处罚应当坚持相当性原则，并且批复的精神在刑事审判实践中也有所体现，如台湾上兴铁工厂有限公司等走私普通货物案。

随后，关于走私货物物品，特别是伪报、瞒报价格走私货物的处理，基本上出现了两种不同的司法判决：有的依旧全部予以没收；有的则是没收偷逃应缴税款对应的等值货款。相同的行为作不同的处理，极大地影响了刑事司法的公信力，针对走私货物的司法处置在理论和实务界持续发酵。

    2.处置走私货物、物品的实践分析

从上述关于走私货物、物品的处置的司法尝试可以看出，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对走私货物、物品的处置，一直属于缉私、检、法部门之间分歧较大的问题，这一问题也备受关注。虽然三大部门针对该问题进行了大量沟通协调工作，但目前的局面依然扑朔迷离。

以案例二为例，持全部没收观点的论者认为：从危害性角度，伪瞒报价格行为与其他走私行为对海关监管所造成的危害性是一致的，且犯罪行为人实施伪瞒报价格的客观目的是为了逃避海关监管，若对此类行为不没收全部货物，则等同于承认当事人该犯罪行为的合法性。从预防犯罪的角度看，走私罪也是法律自身的产物。因为关税越高，渔利也就越多。随着警戒范围的扩大，随着违禁商品体积的缩小，人们更热衷于尝试走私，实施这种犯罪也更加便利。没收违禁品和随行财物，这是对走私者极为公正的刑罚。然而，关税越低，这一刑罚就越有效果，因为，如果人们侥幸获得的利益同他们所冒风险不成比例，人们就不会铤而走险。

而持部分没收观点的论者认为：经济犯罪的本质特征都是侵害国家法律所保护的财产或者利益，被侵害的财产或者利益的大小、多少直接反映了犯罪的社会危害程度。对于伪瞒报价格走私偷逃税款的行为，偷逃应缴税款无疑是评判此类行为“过错”大小的最主要标准。也就是说，案例二的情形，其“过错”程度是较轻的，对其没收走私全部货物处理有违罪罚相当原则。

本文同意第二种观点。由于不同程度伪瞒报价格所造成的危害后果、违法者的非法收益都不尽相同。虽然全部没收这种“一刀切”的规定有助于增强打击走私犯罪的威慑力，但有违罪罚相当原则。因此，从“过罚相当”的角度而言对不同伪瞒报价格行为的当事人应区别对待，不宜一律作为没收走私全部货物处理。坚持相当性原则处理走私货物，可以有效避免类似案例二导致司法公信力被质疑的情况。

    （三）辩护的第六空间对象之三：走私工具

从案例三的情况可以知道，犯罪工具如何没收，实际应当分为两步考虑：首先考虑争议财物是否属于犯罪工具，其次考虑没收的程度。

    1.没收的范围：犯罪工具的判断依据 

犯罪工具是对犯罪行为侵害法益或者侵害法益危险起到促进作用的财物，这是犯罪工具的本质。其基本特征主要有以下三点：

第一，权属属于本人所有的明确性。立法强调必须是“本人财物”，从字面意义上理解，所谓本人财物，是指犯罪人对财物享有所有权。如犯罪工具属于犯罪人唯一的所有权主体，此种情形下的没收并无异议。若所属财物为犯罪人部分享有所有权的物品，是否没收以及如何没收，值得我们探讨。例如，走私犯罪案件中，行为人专门运输走私物品的汽车是家庭所有的，但犯罪人也享有部分所有权，是否应当作为犯罪工具没收？若没收，是全部没收还是部分没收？若走私运输的汽车是临时借来的他人财物，不是本人的财物，则一般不予没收。

第二，用于犯罪的专门性。“专门”是指财物必须主要用于犯罪行为，偶尔用于犯罪的财物不属于犯罪工具，这是目前的主流观点。但是工具本身是中性的，既可以为犯罪所用，也可以用于日常生活的合法业务活动中。实践中，如运输走私货物的集卡车，绝大部分都是用于日常合法业务中，但其参与走私运输的频次也不能完全归为“偶尔”。一概予以没收？似乎过于严苛；不予没收？又有放纵犯罪之嫌。因此，犯罪工具的界定，应体现罪刑相当的原则，作限缩解释。对于那些主要用于日常生产生活、只是偶尔为犯罪所用的财物进行没收则有违设立没收制度之本意。

第三，与犯罪行为的关联强度。并不是所有与犯罪有联系或者使用的工具都一律认定为犯罪工具，还要结合该工具与犯罪形成的关联程度，作出符合常情常理的认定。如对海上走私而言，船只无疑是必要的运输工具。而将走私分子送到码头的汽车，对犯罪的实施也起到了一定的促进作用，但总体上关联性不大，汽车一般就不能作为犯罪工具予以没收。

    2.没收的程度：没收严厉程度与罪行危害程度的均衡 

在我国，关于犯罪工具没收问题，我国多数观点主张犯罪工具没收应当遵循比例性原则，即通过对没收对象的经济价值和行为人的社会危害性大小进行权衡，从而决定对财物的没收程度。

针对案例三的情况，判决书表述：本院认为，上述船舶经查证确属被告人出资购买，但平时主要用于日常生产、生活。此次作为运输工具偶尔参与走私活动，该船价值相对于其涉案的逃税金额来说，明显价值巨大，如果判决没收，显然不符合罪刑相当的原则。故应当按照其所涉犯罪，以一定比例的金钱没收财物以替代没收作案工具。可见，对于犯罪工具的没收，应当综合考虑工具的作用、使用频次、危害后果等因素确定确定罚没的比例。

在学理界，不管是将犯罪工具没收的性质采“保安处分说”，还是“独立制裁说”，均认为若不加限制地没收行为人所使用的本人财物，必然导致在某些场合其后果比没收财产刑和罚金刑更为严厉。因此，对于犯罪工具的没收，应当坚持比例性原则，根据罪刑相一致原则进行衡量，如果拟没收的财物价值明显超过犯罪危害性质和危害程度所对应的应受惩罚程度，说明没收会与社会基本认知和普遍价值判断产生冲突，反向证明没收的不合理。

那么，没收工具的比例程度应当具体考虑哪些因素：第一，罪行的严重程度，主要考虑造成的社会危害性及其责任的大小；第二，犯罪工具所有人对犯罪工具用于犯罪的过错程度，主要考虑所有人对其财物用于犯罪是否存在明知，过失，是否采取制止使用的合理措施等因素；第三，犯罪工具价值与犯罪所得价值的比较；第四，犯罪工具与犯罪行为之间的关联强度，用以判断犯罪工具用于实行行为还是预备行为、帮助行为或教唆行为，以及次数等。第五，犯罪工具没收对财产所有人及其共同生活家庭成员所可能带来的负面影响，主要是基于《刑法》第59条体现的人道主义精神，给家属保留必要的生活费用。

     三、实现路径：走私犯罪辩护第六空间的思考

    （一）增设庭审中对涉案财物处置的调查程序

在办理走私犯罪案件的涉案财物处理过程中，虽然辩护律师或者当事人可以在侦查阶段和审查起诉阶段针对扣押、查封的财物提出申请。但毫无疑问，在“以审判为中心”的诉讼理念下，法院审理阶段才是涉案财物处置程序的核心环节。法院在应对涉案财物的审判中，应当注重以下几个方面：

第一，充分认识到刑事涉案财物审判的独立地位。实践中仍然存在“重定罪量刑，轻涉案财物审理”的倾向，对刑事涉案财物裁判问题没有引起足够的重视。主要原因在于刑事涉案财物的裁判还处于定罪量刑的附属地位，尚未成为刑事诉讼独立的裁判对象，造成有的法院在审理的刑事案件时，对涉案财物问题直接予以忽视。而在走私犯罪案件中，涉案财物价值巨大，忽视涉案财物的处置可能导致放纵犯罪的不良影响。因此，从有效打击、预防犯罪的角度，充分认识到刑事涉案财物审判的独立地位意义重大。

第二，充分发挥刑事涉案财物控诉程序和辩护程序的功能。在走私案件中，虽然缉私局将走私犯罪中扣押、查封的财产制作了相应的证据目录，但公诉机关并未普遍将刑事涉案财物的认定和处理纳入指控范围，公诉书指控内容主要还是针对定罪量刑问题。在美国，控诉方如果要没收涉案财物，必须在控诉书中指明要没收的财物，以通知被告人并给其抗辩的机会。由于缺乏对涉案财物具体的控诉意见，导致律师针对涉案财物缺乏明确、具体的对象。本文认为，在倡导庭审中心化的背景下，法院完全可以在庭审中设置相对独立的财物调查处理程序，促使控辩双方针对涉案财物问题展开控诉、辩护，此举不仅能极大带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化，也将大大弱化涉案财物处理过程中合议庭“闭门造车”现象，提升刑事司法的公正性。 

第三，增设刑事涉案财物的专门调查环节。目前，法院在审理走私犯罪案件中，合议庭一般都会在庭审中询问当事人的违法所得的情况，但这种询问只是简单的例行询问，后续并没有深入的调查。从而导致法院对涉案财物的裁判结论难以做到明确、具体。也就导致了很多案件的裁判主文仍然用笼统、模糊文字进行表述，这种裁判结果往往不能令当事人信服，相应地判决的执行就成为了一个大问题。本文认为，走私犯罪的涉案财物往往价值很大，应当对其设立专门的调查环节，而非简单的例行询问。实际上对于如何进行调查，12年刑诉法中关于某些特别犯罪的违法所得等涉案财物的处置已经进行详细规定，并且积累了近8年的运行经验，完全可以借鉴相关经验运用到走私犯罪涉案财物的调查处理中。

    （二）坚持相当性原则

相当性原则，又称为狭义的比例原则。其基本要求是，国家机关在实施职权行为过程中，对个人权利造成的损害，与其所保护的国家和社会公共利益之间应当保持一定的比例关系。具体而言，是要求国家立法、行政和司法机关在实现其法定职能的过程中，如果为了保护国家和社会公共利益而不得不对公民个人权利加以限制或者剥夺的话，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，并且对公民个人权利造成的损害不得大于所能保护的国家和社会公共利益。

    相当性原则是罪责刑相适应原则在刑事涉案财物处理中的具体运用和体现。司法机关在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，权力应受到一定的限制，遵循相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上考量，也可以从涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。如同样是类似于案例二的情况，被告单位系走私犯罪中止，且未造成国家税款的损失，法院依法判决对被告单位免除处罚，进货方缴纳的货物等值货款保证金3329480元中的984634.2元用于缴纳该公司进口的上胶涂布拉幅机的税款，余款2344845.8元发还该公司。以及案例三中，法院对于走私工具的没收处理时直接适用了相当性原则，最终以一定比例的金钱没收财物以替代没收该作案工具。上述两个案例均是坚持相当性原则处理刑事涉案财物的一个重要体现。并且，这种处理方式能够达到法律效果和社会效果的统一，避免了案例二中影响刑事司法公信力的情况。可见，对涉案财物的处理，应当坚持相当性原则，防止没收过当之情形的出现。

    （三）完善走私犯罪涉案财物处置的实体规则

    1.走私犯罪涉案财物的没收（追缴）范围、程度的重新确立

关于走私犯罪涉案财物的处置问题，主要集中规定在《意见》。该文件中存在的问题，前文已经使用大量的篇幅进行阐述。如走私货物、物品定性为违法所得，根据“任何人不能因违法行为获利的原则”，走私货物必将全部予以没收。实际上，案例二中相关协调机关最终的处理结果，已经否定了《意见》关于走私货物、物品的没收的适用余地，理应对该条款进行相应的修改。

有观点认为，针对走私普通货物罪而言，偷逃应缴税款数额的大小是各犯罪行为“过错”大小的最主要评判标准，因此在设定没收程度时应注重将“偷逃应缴税款数额”作为罚基，给予相应的处罚。笔者赞同该观点，以“偷逃应缴税款数额”作为罚基，可以避免偷逃同等税款，因为低税率而导致罚没货物更重的情况发生。对该观点中处罚的评判标准，本文认为过于单一，毕竟走私行为方式可以分为通关走私、绕关走私、后续走私和准走私，而每一种走私反映行为人的主观恶性的大小是不一样的。因此，走私方式也应当作为一个重要的评判标准。上述观点可以考虑作为《意见》关于涉案财物处置条款修改的一个方向。

    2.刑事涉案财物审判的证明标准

刑事涉案财物是否系违法所得或者依法应当追缴、没收的其他财物，需要由公诉方举证证明，没有争议。但是这种举证证明需要达到怎样的程度才能使裁判者对于待证涉案财物形成内心确信。有观点认为，在刑事诉讼中，对所有的证明对象适用同一证明标准，既不现实，也不必要，而应区分不同的证明对象适用不同标准。对于认定被告人的有罪和从重事实，应当采用最严格标准，即达到“证据确实、充分”的程度；对于认罪认罚以及与涉案财物处理有关的事实等，可以适当降低证明标准，适用“优势证据”标准。也有观点认为，刑事涉案财物的认定和处理不仅涉及被告人的财产权，同时也是刑事判决的一部分，很多涉案财物属于案件定罪事实和量刑事实的一部分，对于这些财物与犯罪行为关系的证明，本身即构成对被告人定罪量刑的重要证明内容，应当采用刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准。

本文认为，在走私案件中，涉案财物基本上与案件的定性没有直接的关联性。因此，可以考虑设定比排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准更低一些的证明标准，但并不意味着是民事诉讼的“优势证据”标准，应当采用高于民事诉讼的证据标准，以高度盖然性作为判断标准。但是这种高度盖然性标准应当有一定的限制，可以考虑在既有确定的证明内容与盖然性证明的涉案财物之间，由裁判者根据自由裁量标准进行裁判。

    （四）更新律师辩护的理念

律师的辩护理念一直随着刑事诉讼制度的发展而变化，从“重实体、轻程序辩护”——“重人身、轻财产辩护”——“重人身兼而关注财产辩护”。可见，律师辩护工作的发展实际上与整个社会的权利觉醒程度密切相关。

“刑事辩护的第六空间”是随着刑事诉讼制度和实践的发展应运而生的新的辩护形态，为律师的刑事辩护业务提供了新的发展契机。要真正使“刑事辩护的第六空间”成为辩护的常态。我们还需要进一步完善律师辩护制度，更新律师辩护的理念，除了着重关注和保护当事人的生命权、自由权和诉讼权利，也要关注和保护当事人的合法财产权益。对人身权和财产权的辩护予以等同关注，在磨练对当事人人身权利的辩护时，也要完善自身的素质，将财产权益的辩护工作凸显出来，使这类辩护形态系统化、专业化，更好地为当事人提供法律服务。