【内容摘要】我国现行刑事诉讼为职权主义模式，启动精神疾病司法鉴定的权力掌握司法机关手中，当事人仅有申请补充鉴定或重新鉴定的权利。由此导致实践中经常出现精神疾病司法鉴定启动难或多次重复鉴定等不合理现象，对于被告人合法权利的保障、司法审判的公平公正均有影响。鉴于此，有必要明确精神疾病司法鉴定的启动存在的困境，并有针对性地构建被告人承担部分举证责任制度，赋予当事人及其辩护人初次启动鉴定申请权及救济权，并明确应当启动精神疾病司法鉴定程序的情形，进而使精神疾病司法鉴定意见真正发挥在诉讼证据中的重要作用。

【关键词】司法实践；精神疾病司法鉴定；启动；困境；出路

2016年，《人民日报》曾刊发一组数字：我国15岁以上的人口中，各类精神疾病患者人数超过1亿人，其中1600万是重度精神障碍患者。在刑事诉讼中，我们不能忽视他人患有精神疾病的可能。而对精神疾病司法鉴定启动困境与出路的探讨，不仅是希望给权利伸张一次机会，也希望给人权保障一个出口。

一、理论内涵与司法意义

探讨精神疾病司法鉴定的理论内涵，精神疾病司法鉴定的具体标准，精神疾病鉴定的司法现状，为明确精神疾病司法鉴定启动的困境、探寻出路提供理论基础和现实根源。

（一）理论内涵

1.精神疾病司法鉴定的概念

精神疾病司法鉴定，是司法鉴定中比较常见的鉴定之一，又称法医精神病鉴定。是指运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力(如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等)、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定，为司法部门和法庭提供专家证词和审理案件的医学依据。刑事诉讼程序中的精神病司法鉴定主要包括刑事责任能力和受审能力的鉴定。

2.精神疾病司法鉴定的标准

根据司法机关工作人员的经验总结，司法机关在决定是否启动精神疾病司法鉴定程序的时候，主要考虑以下几个方面因素：一是被告人或具有血缘关系的家属是否具有精神病的病史；二是被告人的言行举止是否有异常现象；三是被告人在作案前是否吸食过毒品；四是有关证明被告人及其亲属有精神疾病的材料是否确实充分；五是案件的社会影响。

（二）司法意义

1.理论意义

针对精神疾病司法鉴定的启动，我国现有法律有很多规定，如我国《刑事诉讼法》第146和196条分别赋予了侦查、审判机关启动司法精神病鉴定的权力。《公安机关办理刑事案件程序规定》第239条，《人民检察院刑事诉讼规则》第247条也有类似的规定。但是诸多规定均未逃脱笼统的缺点，如《刑事诉讼法》第146条之规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。此外，我国对于精神疾病司法鉴定也无统一标准。因此研究这一问题的理论意义昭然若揭。

2.实践意义

笔者在2018年办理过一起抢劫、强奸案件，结合会见当事人的情况以及向家属了解到，当事人在案发前一段时间内精神状态比较反常，遂先后向公安机关、检察院、法院提出进行精神疾病司法鉴定的申请，办案人员均以“当事人家族及其本人无精神病史，其本人表现正常”为由驳回。此外，笔者所在律所的其他律师在2018年在办案过程中，曾就3个案件提出精神疾病司法鉴定的申请，无一例外均被驳回；笔者向所外律师同仁了解到诸如此类的情况也很多。由此可见，司法机关“无精神疾病推定”的做法对律师提出的申请形成了强有力的冲击，因此，因为精神疾病司法鉴定程序启动难，得以启动的精神疾病司法鉴定案例数量少也有了新的解释。

精神疾病司法鉴定的启动在司法实践中存在诸多问题，如启动难，由此引发的被告人合法权利保障不到位问题，以及司法审判在某种程度上无法实现公平公正的问题等等，故研究精神疾病司法鉴定启动的困境与出路从司法实践的角度出发也十分有必要。

二、案例分析与实证研究

笔者通过中国裁判文书网和无讼案例检索，获取浙江省2006-2018年间进行精神疾病司法鉴定案件一审、二审裁判文书、强制医疗决定书共71份，发现浙江省精神疾病司法鉴定案件在数量、时空分布、涉及罪名等方面存在一定的特点，故以此作为样本具有一定的代表性。在样本选择过程中，关键词锁定为精神疾病司法鉴定，案由筛选选择刑事案件，地域选择浙江省，检索后排除重复、无效样本，实际有效裁判文书（决定书）71份。以此为样本，对精神疾病司法鉴定案件的特点进行介绍，以期揭示司法实践中存在的问题。

（一）样本选取

（1）样本数量

根据检索结果，2006-2018年十三年间，浙江省精神疾病司法鉴定案件共计71件，其中，2006年1件，2007年4件，2008年4件，2009年4件，2010年7件，2011年0件，2012年13件，2013年14件，2014年5件，2015年7件，2016年7件，2017年4件，2018年1件。案件数量在2007-2009年分布较为平均，在2011年出现断层，在2012-2016年分布较为集中。具体见下表（图标数据来源于笔者对浙江省2006-2018年精神疾病司法鉴定案例的整理，见附表）。

（2）样本分布

笔者经过整理发现，精神疾病司法鉴定案件主要集中在杭州、宁波、绍兴三市，所占比例分别为36%、22.2%、18%；湖州、丽水二市13年来没有精神疾病司法鉴定案例；标红部分为二审案件，标黄部分为强制医疗案件。具体见下表（图标数据来源于笔者对浙江省2006-2018年精神疾病司法鉴定案例的整理，见附表）。

（3）罪名构成

笔者经过整理和统计发现，各级法院对71个精神疾病司法鉴定案件的判决共涉及赌博罪、绑架罪、故意毁坏财物罪、强奸罪等20个罪名。其中，故意杀人（伤害）罪25件，盗窃罪15件、抢劫（夺）罪8件，妨害公务罪、放火罪、寻衅滋事罪各4件，故意毁坏财物等其他罪名各一件。总体来看，进行精神疾病司法鉴定的案件以传统犯罪案件为主。具体见下表（图标数据来源于笔者对浙江省2006-2018年精神疾病司法鉴定案例的整理，见附表）。

（二）样本特质

针对法院认定的内容或对精神疾病司法鉴定所做的说明，存在以下几种情形：1. 从启动精神疾病司法鉴定的主体看，公安14件，检察院1件，法院19件，律师申请4件，未表明主体身份的33件（但从法院评定内容的表述来看，一般为公检法机关启动的精神疾病司法鉴定）；2. 启动精神疾病司法鉴定程序的案件中，具有限定刑事责任能力的31件，具有完全刑事责任能力的27件，无刑事责任能力的2件，辩护人提出申请未被采纳或者仅提及进行过司法鉴定无刑事责任能力评价的11件；3.精神疾病司法鉴定的内容包括有无刑事责任能力与有无受审能力；4.约78%的案件法官直接采信精神疾病司法鉴定对完全、限定或无刑事责任能力的评定，未进行任何审查，直接作为量刑的依据，表述如：浙江省精神病鉴定委员会、宁波安康医院司法鉴定所的精神疾病司法鉴定均证实，被告人陈某东患有一氧化碳中毒所致人格改变，对作案行为的辨认和控制能力削弱，具有限定刑事责任能力；5.在律师提出意见或申请的6个案例中，法院进行了较为详细的说理；6.两个二审案件中，律师提出的重新鉴定申请均未被法院采纳。

（三）误差分析

本文所查询到的样本仅限于启动精神疾病司法鉴定，以及对当事人或律师提出的申请有反馈的案例。浙江省2006至2018年期间，能够检索到有效的一审、二审裁判文书、强制医疗决定书仅71份。与山东省1431份、辽宁省543份、山西省418份、河北省393份、北京市397份相去甚远。究其原因，想必依然离不开精神疾病司法鉴定职权主义的启动模式，以及司法机关工作人员对精神疾病司法鉴定的慎重态度，当然与各地区的司法环境等因素也不无相关。本文对浙江省与其他省份之间精神疾病司法鉴定案件的差别暂不做具体分析。

就精神疾病司法鉴定的准确性而言，只能根据法院在查明事实过程中的认定予以确认。在法院根据精神疾病司法鉴定意见认定“限定、完全、无刑事责任能力”的60个样本中，有两个样本因存在先后两次鉴定的情形，且两次鉴定结果不同，法院根据案件事实、结合其他证据对其中一份鉴定意见予以采信。对于另外58个样本，法院均未审查，直接采信。由此反映出的精神疾病司法鉴定的准确性达96.67%。

另外，笔者发现，诸如辩护人提出（重新）鉴定的申请，而法院针对律师提出的申请予以采纳或者驳回的裁判文书仅有6份，与律师办理的传统犯罪案件数量相比，“九牛一毛”尚不足以形容。虽然实践中，患有精神疾病的人数远少于精神正常的人，但13年来仅6份裁判文书中有辩护人申请（或提出相关意见）的记录，还是令笔者感到不可思议。因此，必然有很大一部分案件是律师提出精神疾病司法鉴定的申请，但未被采纳，同时也未记录在案的情形。故对于所有涉及精神疾病司法鉴定的案件的启动、鉴定、采信尚无法作出相关误差分析。

三、精神疾病司法鉴定启动的基本困境

精神疾病司法鉴定问题一直以来备受争议和质疑，罹患精神疾病的犯罪嫌疑人行凶的恶性案件，在“法律原谅”和“舆论喊杀”中，令司法机关左右为难。处理不当将影响社会公共安全和秩序，并损害患有精神疾病被告人的合法权益。

（一）启动权掌握在司法机关手中与司法机关不愿启动鉴定的矛盾

1.精神疾病司法鉴定的启动权掌握在司法机关手中

我国现行刑事诉讼为职权主义模式，启动精神病司法鉴定的权力只掌握在公权力机关手中。根据相关法律规定，我国精神疾病司法鉴定的启动主体为各级司法机关，公安机关、人民检察院、人民法院在其负责的诉讼阶段各自享有独立启动精神疾病司法鉴定的权力，且不会受到相互制约。犯罪嫌疑人、被告人和被害人不具有精神疾病司法鉴定启动的决定权，且法律也未赋予上述人员对启动鉴定的异议权和相应的救济权利。经过实证研究发现，在71个样本中，由公、检、法启动的精神疾病司法鉴定的案件达到了90%以上。辩护人提出申请的案件数量少且均未被司法机关采纳。笔者认为，这种情形与我国精神疾病司法鉴定启动的职权主义模式有莫大的关联。

2.司法实践中司法机关不愿启动精神疾病司法鉴定

侦察机关和审查起诉机关没有启动精神疾病司法鉴定的内在驱动，甚至是本能地抗拒。精神疾病司法鉴定的一些“后遗症”导致法官不愿意启动精神疾病司法鉴定，主要原因包括：精神疾病司法鉴定学科自身的技术发展水平尚不够成熟、精确，容易影响鉴定结果的准确度；重复鉴定的顽疾可能在精神疾病司法鉴定中复发；出于对汹涌的社会舆论的担忧；以普通人的视角判断被告人有无精神疾病，表现有无异常，与鉴定专家的判断依据不同等等。

因此，启动权掌握在司法机关手中与司法机关不愿启动鉴定的矛盾导致精神疾病司法鉴定程序启动难。

（二）依职权启动与依申请启动之间的矛盾

1.司法机关依职权启动鉴定难

我国司法机关运用职权启动司法鉴定具有独特性：即侦查阶段的精神疾病司法鉴定具有垄断性和封闭性，审判阶段法官决定是否进行精神疾病司法鉴定的裁量权缺乏制约。侦查机关对鉴定人员的选任根本不会征求当事人的意见，委托专家等对精神疾病司法鉴定时也基本不会邀请相关当事方到场监督。侦查、审查起诉机关启动司法鉴定的内在驱动力不足。此类鉴定在侦查机关和审查起诉机关看来，是为犯罪嫌疑人开脱罪责而设立的。另外，审查起诉机关证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任，与侦察机关的立场趋同。因此，侦察机关和审查起诉机关没有启动精神疾病司法鉴定的内在驱动，甚至是本能地抗拒。由此，鉴定程序在侦查、审查起诉阶段启动可以说十分困难。审判机关对于是否启动鉴定程序具有相当大的自由裁量权，裁判者根据个人的判断决定是否启动鉴定程序的情形不在少数。因此，司法机关依职权启动鉴定程序难可想而知。

2.当事人无鉴定启动权甚至初次鉴定申请权

当事人无权启动精神疾病司法鉴定，甚至连初次鉴定的申请权都没有，只被赋予补充鉴定和重新鉴定的申请权。而当事人或近亲属以及辩护人的“申请权”很大程度上正在实际上变为“被拒绝权”。如，法官的裁量权几乎不会受到被告方申请的制约；缺乏对申请理由的适当审查，往往单方面武断地作出决定，而不说明理由、或者理由牵强、自相矛盾、难以服人；法官往往基于常识判断是否采纳精神疾病司法鉴定的申请，但法官的判断不可能总是对的。事实上，精神疾病司法鉴定程序是其他任何程序所不能替代的；一个人是否患有精神病，必须经过专业权威的鉴定机构鉴定后才能确定。

上述矛盾也体现了控方与当事人地位的不平等，控辩双方权利失衡的局面是造成精神疾病司法鉴定存在诸多问题的根源。试想，如司法机关带着一种优越感、以一种睥睨的态度审视、针对被告方，我们将很难走出精神疾病司法鉴定的困境。被告人的合法权利依然无法得到有效保障。

（三）启动难与采信率高之间的矛盾

一方面，精神疾病司法鉴定启动难，另一方面，司法机关对鉴定意见的采信率较高，这就意味着一旦精神疾病司法鉴定，无论其鉴定准确与否，基本上都会直接被法院采信，最终影响司法审判结果的公正性。

1.精神疾病司法鉴定程序启动难

上文谈到精神疾病司法鉴定的启动权掌握在司法机关手中，而司法实践中法官不愿启动精神疾病司法鉴定，且当事人一方无鉴定启动权，都是精神疾病司法鉴定启动难的原因。浙江省精神疾病司法鉴定案件总体数量少，辩护人申请（重新）鉴定数量极少且均被驳回，以及司法实践中存在大量未被采纳且未记录在案的鉴定申请，所谓精神疾病司法鉴定启动难可见一斑。

2.法官容易被鉴定意见掌控

在我国精神病鉴定的司法实践中，法官对鉴定人员出具的鉴定意见的态度几乎是完全依赖。根据研究人员的统计，鉴定意见的采信率无限接近于1。法官因鉴定人具有鉴定资质而采纳精神疾病鉴定意见；而当同一案件出现两个或是数个不同鉴定意见时，法官在采信哪份鉴定意见上就束手无措，只能通过重新鉴定，以寻找更具权威的鉴定机构，可见法官已经被鉴定意见掌控。甚至还有部分法官盲目、消极地采信鉴定意见，甚少审查。经过对浙江省71个样本的实证分析，笔者发现，对其中的65个样本，法院采信精神疾病司法鉴定意见的基本形式为“经精神疾病司法鉴定，被告人周某患有精神分裂症残留型，辨认能力完整，控制能力削弱，具有限定责任能力”，未进行过审查，也没有任何说理或评析。另外，多数鉴定机构出具的鉴定意见往往认为犯罪嫌疑人或被告人“有完全刑事责任能力”、“限定刑事责任能力”或者“无刑事责任能力”，严格来说并不恰当。因为鉴定人只能就被鉴定人在实施犯罪时的精神状态作出解释和说明，而有无刑事责任能力属于法律判断问题，应当在充分质证的基础上由法官作出。

3.精神疾病司法鉴定意见采信率高

近二十年来，我国精神疾病司法鉴定的案例不下数十万例，一些精神疾病司法鉴定案例的随访结果表明，司法机构对鉴定结果的采信率在88%-100%之间，有的鉴定机构的鉴定结果与最后司法判决一致率为83.3%，基本一致者为16.7%。 就浙江省2006-2018年71个案例来看，结合前文提到的鉴定后不同责任能力案件的数量：限定刑事责任能力的31件，具有完全刑事责任能力的27件，无刑事责任能力的2件，辩护人提出申请未被采纳以及仅提及进行过司法鉴定但没有相关刑事责任能力评价的13件。可知，法院最终采信精神疾病司法鉴定结果的为60件，排除仅提及进行过司法鉴定但没有相关刑事责任能力评价的8件，采信率约为95%；鉴定机构的鉴定结果与司法判决一致率为84.5%。

精神疾病司法鉴定具有如此高的采信率，以及与裁判结果的一致率，体现出精神疾病司法鉴定具有较高的公信力，同时，为司法机关依法办案，实现司法公平正义作出了突出贡献。对于律师尤其是刑事辩护律师办理的相关案件，无疑提供了较为有力的辩点。但从侧面映衬出如果鉴定程序启动难，再高的采信率也是空谈。

四、 精神疾病司法鉴定启动的主要出路

经过对上诉三对矛盾的分析，笔者认为，精神疾病司法鉴定的困境归根结底还是启动难的问题，故针对这一困境提出如下解决路径。

（一）构建被告人承担部分举证责任制度

根据无罪推定原则，我国刑事诉讼中的证明责任即证明被告人有罪的责任由控方承担。由于法律上已经推定被告人无罪，也就免除了被告人证明自己有罪的责任。然而，被告人不负证明责任，并不表明被告人可以不负任何举证责任。从世界各国的有关立法和司法判例来看，精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等事实一般应由被告方承担证明责任。

刑法规定了阻却责任事由的无责任能力和减轻责任事由的限定责任能力。被告人对于阻却责任事由承担证明责任的必要性在于：一方面，要推翻不存在阻却有责性事实的推定，必须提供相应的证据；另一方面，如果被告人不提出阻却有责性事实作为抗辩理由，这些事实很可能不会成为审理的争点，法庭根据控方对犯罪构成要件事实的证明可径行作出被告人有罪的判决，因此，被告人出于利益性和必要性，有义务形成该问题的争点，使之有审理之必要。此外，被告人对于证明该类事实的证据具有举证的便利性，因此由被告人证明该类事实也符合证据法的一般规则。

至于被告人一方承担举证责任的程度，日本学者田口守一认为，“在被告人负有客观举证责任的情况下，被告人不必证明到无可怀疑的程度，达到证据优势的程度即可。就如同，控方的举证责任需要达到排除一切合理怀疑的程度，而辩方只需提出合理怀疑。笔者认为，二者有异曲同工之处。

在刑事诉讼的司法构造中设定“被告方提出患有精神疾病，应当负有举证责任”的制度，不仅有利于查清案件事实从而实现公平公正，也有利于实现被告人一方的人权保障，同时还可以提高诉讼效率。而审判人员应当慎用自由裁量权，不应剥夺被告人一方的举证权，以避免留下话柄、为人诟病。

（二）赋予当事人及其辩护人鉴定初次启动申请权及救济权

在刑事案件中，当事人无权启动精神疾病司法鉴定，甚至连初次鉴定的申请权都没有，而仅被赋予补充鉴定和重新鉴定的申请权，这对于被告人是不公平的。法学专家、学者们呼吁，控辩双方应当平等地享有精神疾病司法鉴定的启动申请权。只要当事人或其辩护人向法院提出精神疾病司法鉴定申请，经法院的程序性要件审查之后，法院应当接受其鉴定申请，启动精神疾病司法鉴定程序。考察目前精神疾病鉴定启动的司法实践可知，直接赋予被告人一方鉴定启动权在实践中很难实现。如此一来，为节约司法资源、提高诉讼效率，直接赋予被告人一方精神疾病司法鉴定的申请权显然更具有可行性。

此外，在鉴定申请被驳回后，还需要有救济途径。因为正当程序的最低标准要求当公民的权利义务将因决定而受到影响时，必须给予公民知情和申辩的机会和权利。我国可以借鉴国外的做法，如：在刑事诉讼法中明确规定司法机关在接到精神疾病司法鉴定申请后一定时间内，如决定驳回申请，须说明理由。申请人对于驳回申请的决定可以向上一级司法机关申请复核。

在涉及精神疾病的刑事案件中，如控辩双方平等地享有司法鉴定启动申请权，有利于实现司法鉴定程序的公平正义，有利于保障被告人的合法权益。

（三）明确应当启动精神疾病司法鉴定程序的情形

前文提到，《刑事诉讼法》中关于精神疾病司法鉴定的规定十分笼统。结合当下精神疾病司法鉴定启动难的困境，有必要明确应当启动精神疾病司法鉴定的情形。兼顾医学与法学的双重要求，精神疾病的司法鉴定应包含如下标准：1.行为人有精神异常史或精神病家族史的；2.虽然没有明确的精神疾病发作史，但行为人家属及其周围人员反映其性格乖戾、行为冲动、情绪不稳、动作幼稚、睡眠规律反常、或者有抽搐发作史的；3.行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的，或者缺乏作案目的或动机，或者虽有一定动机与目的，但与行为的严重后果显著不相称的；4.作案后在诉讼过程中有精神反常表现的；5.行为人具有药物或酒精依赖史的等。

总而言之，精神疾病司法鉴定意见是重要的诉讼证据之一，对案件裁判结果具有至关重要的影响，而案件裁判结果关系到多方利益。精神疾病司法鉴定对律师辩护而言亦十分重要。解决精神疾病司法鉴定启动难的问题首当其冲。

五、结语

司法鉴定是将专业知识与法律问题相结合的媒介，是专门性问题与法律之间的桥梁，如何将二者有机结合，不但要依靠司法鉴定人员专业知识，也离不开审判人员的法律判断。通过对浙江省2006至2018年71个样本的研究、分析，结合我国近年来精神疾病司法鉴定的司法实践，不难发现，推动精神疾病司法鉴定的改革是一项综合性的工程，一方面需要刑事司法环境的逐步改善，另一方面需要人权保障意识的逐步彰显，同时还需要司法鉴定制度的逐步完善。笔者希望，精神疾病司法鉴定的启动能够早日走出困境，找到出路，真正发挥作为诉讼证据的重要作用。

附件：浙江省2006-2018年71个精神疾病司法鉴定案例整理表