在我国的建筑业市场，转包、违法分包、借用资质等行为都被法律所明确禁止，但在实际市场操作中却长期存在、屡禁不止。由于这些行为违反了国家法律和行政法规的强制性规定，《司法解释一》第１条“建设工程施工合同无效的情形”、第４条“违法转包、分包合同的处理原则”以及《司法解释二》第１条“背离中标合同实质性内容的判断标准”、第２条“未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效”都明确规定了相关的施工合同或者违法行为无效，这对解决司法实践缺乏认定标准、同案不同判的问题起到了积极作用。

鉴于建筑行业的相关违法行为所造成的严重后果，近年来国务院行业主管部门加快了有针对性的法治进程：２０１４年８月４日，住建部发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（２０１４）１１８号，下称《试行办法》），于２０１４年１０月１日起正式施行；以《试行办法》为实践基础，２０１９年１月３日，住建部又发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔２０１９〕１号，下称《管理办法》）。《管理办法》进一步规范了工程施工承发包活动，对于保证工程质量和施工安全、有效遏制转包挂靠等违法行为、维护各参与方合法权益起到了明显作用，也为本次最高院施工合同司法解释的合并清理工作提供了重要的参考和借鉴。

一、《民法典》公序良俗规定应作为转包等违法行为无效的依据

《司法解释一》、《司法解释二》相关条款确认施工合同无效的主要依据为《合同法》第５２条第（五）款“违反法律、行政法规的强制性规定”。由于《民法典》即将施行，两部施工合同司法解释合并清理工作有关合同无效的条款也将以《民法典》作为基本的法律依据之一。《民法典》对此的规定主要为第１５３条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”，根据该规定以及我国对于建筑业立法的现实情况，建议将《管理办法》的相关规定也作为合并清理司法解释合同效力认定条款的重要依据。

其理由主要包括以下两方面：

一方面，《管理办法》涉及市场秩序这一公序良俗，依法可以作为《民法典》及最高院相关规定认定合同无效的依据。

《民法典》第１５３条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”，但并未具体明确什么是公序良俗。《民法典总则编理解与适用》一书在第７６２页认为：“公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序之外的道德”。该观点偏重于学理，较为宽泛，在实际的司法裁判中难以直接采用。最高院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔２０１９〕２５４号，即通常所称的《九民纪要》）的规定则更为具体，其第３１条“违反规章的合同效力”规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。对照该条规定，《管理办法》完全符合涉及市场秩序这一公序良俗的要求，也满足“在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量”的要求，应依法作为认定施工合同无效的重要依据。

另一方面，《管理办法》对违法行为的规定较为明确、具体，符合当前的行业现状，是对法律和行政法规的重要补充。

由于法律和行政法规本身的宏观性和指导性，对于建筑业各种违法行为的定义不可能事无巨细。以违法发包为例，《民法典》仅在第７９１条第一款当中规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”，这显然无法满足从行政执法到司法裁判的各类实操需求。而住建部从《试行办法》到《管理办法》，结合行业内实际情况“有的放矢”，相关条款的细化已经考虑得较为充分。《管理办法》第６条对违法发包行为规定为：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。而无论是《司法解释一》、《司法解释二》，还是合并清理后将出台的新司法解释，都将立足于司法裁判，再加上篇幅所限，不可能对某一类违法行为作更详细规定，不妨就将《管理办法》相关规定作为认定依据，这可以对统一标准起到独特的作用。

二、认定转包、挂靠违法行为是法院裁判建设工程类案件的难点，《管理办法》则有对应的详尽规定，建议合并清理工作予以吸收和借鉴

转包、挂靠行为是国家相关法律明确禁止的行为，《民法典》第７９１条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”；第三款又规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。对此《司法解释一》已在第４条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，但由于工程项目投资大，包含较多的经济利益，现实中转包挂靠行为仍然层出不穷，不少企业和个人通过种种方法尝试规避国家行政主管部门的监督管理。相较于《试行办法》，《管理办法》对转包挂靠行为的规制条款作出了较多的修订，以适应执法工作错综复杂的情况，这对于法院实际裁判工作同样能提供很大的帮助。各种类型违法行为的认定新标准、新要求，建议参照《司法解释二》第２１条第一款“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”的规定思路，直接在司法解释合并清理时对认定转包、挂靠的操作性做出明确规定。

１、母公司承接工程后不得交由子公司实施的新要求。

目前，建筑业存在建筑施工单位将其承包的工程交由其集团下属独立法人资格的子公司施工的情形。按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔２０１７〕２２３号，下称法工办发〔２０１７〕２２３号文件）第１条，结合《公司法》相关法条，子公司相对于母公司而言，不同于分公司相对于总公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，子公司有着自己的法人治理结构、管理体制和资质资格条件，独立承担民事责任，子公司应当属于《建设工程质量管理条例》第７８条转包定义中的“他人”。母公司通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后，转给子公司实施，损害了招标人、其他投标人的利益，不利于项目建设的质量、安全管控，扰乱了建筑市场的管理。因此，《管理办法》第８条在第一款转包情形中规定：“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”，应当认定为转包。

２、承包单位“转付”工程款应推定为构成转包。

一般情况下，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系；同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨或收取管理费等类似费用后转拔给其他单位和个人，又不能进行合理解释的，《管理办法》第８条认为应当认定为转包。这是对认定工程转包的推定新规定。

３、有关以联合体内部约定为名转包工程的新规定。

联合体承包模式本身并不被法律禁止，且在一些技术复杂、大型项目中强强联合的联合体模式有利于提高项目实施能力。以住建部和国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔２０１９〕１２号）为例，其第１０条即规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。……”。但在实践中，有些施工企业在投标时与其他单位组成联合体，然后通过联合体协议或者在实际施工过程中，工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行，联合体一方既不进行施工也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用。这种情形实质上是以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为，扰乱了建筑市场招投标和项目管理秩序，损害了招标人和其他投标人利益，对这种情形《管理办法》第８条规定视为转包予以查处。

４、项目主要管理人员不到位应视为转包的认定新标准。

在正常、合法的施工发承包关系中，施工单位在承接工程之后应当在施工现场派驻以项目经理为首的实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ－２０１７－０２０１）通用合同条款３．２．１即约定“项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。”３．３．１又约定：“承包人应在接到开工通知后７天内，向监理人提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明”。由此，《管理办法》第８条第一款第（三）项明确了施工单位人员不到位的认定新标准：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，应认定为转包。这对工程现场管理具有重要的现实意义。

５、《管理办法》将《试行办法》中的挂靠行为调整到转包项下认定查处。

由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显，修订过程中相关行政管理部门和司法审判部门均提出，实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分，建议应进一步厘清。《管理办法》修订过程中即将《试行办法》中有关挂靠的几种特殊情形，如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等不再归入挂靠情形下，调整后纳入转包的违法情形，这样调整利于转包与挂靠的区分，也便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。

三、行政机关和司法机关建立反馈和联动机制应作出明确规定

施工过程中有关当事人为了掩饰违法行为，往往采取签订黑白合同、制作虚假材料等行为应对行政机关的检查，而行政机关基于行政调查的措施和权限限制，可能会无法发现并认定施工单位的违法行为。而施工当事人在不同阶段基于不同利益需求，又常在合同纠纷或民事争议过程中，主动提出项目实施过程中存在违法发包、转包、挂靠、违法分包等违法行为及证据，法院、审计等机关在审理和调查处理相关案件时，如果发现存在承发包违法行为，将相关证据、线索或生效法律文书移送建设行政主管部门，此时建设行政主管部门应当及时受理和查处。该联动机制的建立，有利于进一步遏制建筑市场建法行为的发生。

有鉴于此，《管理办法》第１４条专门规定：“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构”。虽然行政主管部门已经有了相应的规定，但仅依靠单方面的措施在实际工作中仍然较难贯彻落实，因此有必要在本次司法解释合并清理工作中作出与之相呼应的规定，并从以下三方面进行考虑：

１、从《民法通则》到《民法典》，民事法律对于转包挂靠等违法行为的处理已经发生较大变化，这是建立反馈和移送机制的前提。

《司法解释一》第４条的拟制目的除了确认相关违法行为的无效，还在于遏制建筑市场当中危害性较大的转包、违法分包、借用资质等乱象，因此专门规定“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这其实就是对违法行为的处罚措施。“收缴违法所得”的主要法律依据《民法通则》第１３４条第三款则规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”，但是在即将施行的《民法典》所对应的第１７９条中已经没有了《民法通则》中的类似规定，对这些违法行为收缴违法所得已无民法实体法方面的依据，而是要向行政主管部门反馈和移送，由行政主管部门根据专门规定进行处罚，这是建立反馈和移送机制的法律前提。

２、法院反馈和移送相关违法线索应考虑到行政处罚追溯期限并及时移送，避免因为审限等原因导致过期。

根据法工办发〔２０１７〕２２３号文件第２条，《管理办法》第１６条专门规定：“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔２０１７〕２２３号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”由于施工合同争议纠纷的错综复杂、民事诉讼时效的规定以及司法鉴定所耗费的时间较长等各方面原因，法院发现相关违法行为线索时，很可能已经接近了行政处罚追溯期限，因此对于线索的反馈和移送应强调及时性，发现后即可联系行政主管部门，避免转包、挂靠等行为因为超过期限而无法得到有效处理。

３、司法解释相关规定的增加可以参考较为成熟的地方现行规定。

司法机关和行政机关打击违法行为的联动机制在一些地方已经开展了一段时间，并且形成了行之有效的规定，取得了一定的效果。以江苏省为例，江苏省高院、江苏省住建厅于２０１５年９月１５日发布了《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》，其第１７条规定：“全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷的过程中发现建设单位、施工单位和相关人员涉嫌存在以下违法行为的，应当以《江苏省建筑工程施工合同备案管理办法》（苏建规字〔２０１５〕１号）备案的合同为依据，并依照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔２０１４〕１１８号文）的规定，向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议，并将相关证据或违法线索一并移送：（一）建设单位存在将工程发包给不具有相应资质的施工单位、应当招标而未招标、与承包单位签订“阴阳合同”、肢解发包等违法发包行为的；（二）施工单位存在转包、违法分包、围标串标等违法行为的；（三）不具备相应资质的实际施工人通过签订虚假联营、合作、内部承包合同等方式借用有资质的施工企业名义承揽工程的；（四）施工单位转让、出借资质证书或者以其他形式允许他人以本单位的名义承揽工程的；（五）注册执业人员在认定有转包、挂靠行为的项目中担任施工单位项目负责人的。”该条明确规定了法院发现违法线索后切实可行的处理办法，即“向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议，并将相关证据或违法线索一并移送”，可以为司法解释相关规定的调整提供具备操作性的参考。

四、司法解释有关非法转包、劳务作业法定资质的表述应根据最新规定调整

近年来，有关建筑业的法律法规持续推出，除了《民法典》建设工程合同专章以及本文多次提及的《管理办法》，《建筑法》的修订也在紧锣密鼓地进行中。除此之外，国家还出台了一系列的政策性文件，这都导致司法解释合同效力部分的一些表述要随之进行修改，主要包括了以下两点：

１、建议《司法解释一》第４条“非法转包”的表述修改为“转包”的表述。

《司法解释一》第４条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，在“转包”这一行为前有“非法”一词作为定语，这与《民法典》中对于“转包”的表述并不一致。《民法典》第７９１条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，第８０６条第一款也规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”。前述规定均未在“转包”前加“非法”一词，根本原因在于转包行为均为法律所禁止，都是非法行为，无须对此进行专门的强调。

除了即将施行的《民法典》，《建筑法》第２８条、第６７条、第８１条也都直接采用“转包”的表述，《管理办法》同样如此，而其他的违法行为则被称为“违法发包”、“违法分包”。所以建议在本次合并清理工作中对两部司法解释合同效力部分以及其他条款中“违法转包”的表述修改为“转包”的表述。

２、建议《司法解释一》第７条取消“劳务作业法定资质”的表述。

《司法解释一》第７条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”，但从目前整个行业的发展形势来看，劳务资质将逐步弱化直至取消。从《试行办法》到《管理办法》的变化即可看出端倪。《试行办法》第７条、第９条规定为“劳务分包单位”，《管理办法》第８条、第１２条则规定为“专业作业承包人”，其考虑在于：《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》［国办发〔２０１７〕１９号］指出：“推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》也提出，将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批，鼓励设立专业作业企业，促进建筑业农民工向技术工人转型。部分省份已展开实际行动，２０１８年６月，江苏省住建厅发布了《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，明确“在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质”。因此《司法解释一》第７条的调整应进行响应，取消“劳务作业法定资质”的表述。

行业内的违法行为对于正常的市场秩序造成了危害，也导致了相关施工合同或民事行为的无效，给当事人的合法权益造成了损失。本次的施工合同司法解释合并清理工作对此应予以高度重视，通过相关条款的调整遏制违法行为，促进整个行业的健康发展。

（作者：朱树英、石鹏，建纬律师事务所）