【内容摘要】实践中已有不少企业因资质特殊、债权群体庞大、涉稳矛盾突出等问题而未径直适用破产重整，而是在法院、政府、社会中介机构等多方引导、协助下，试用了预重整方式拯救危困企业并取得了成功。预重整制度在我国现行《企业破产法》中尚缺专门规范，本文从司法实践中我所承办的案件入手，就A公司适用预重整制度的必要性及可行性进行分析，进而就现有适用困境提出相关完善建议。

【关键词】预重整；必要性分析；可行性分析；建议

一、引言

（一）案件的基本情况

A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”），实缴注册资本3000万元，自2004年成立以来一直从事房地产开发、经营。A公司开发的“星月世纪城”项目，包括公寓、住宅、裙楼商业、独栋商业在内，总建筑面积89098平方米，其中纯住宅产品28107平方米已基本售罄，但未完成交付，其余产品规划为酒店式公寓和商业，有部分已完成主体工程，并取得预售许可证，还有部分未完成基础工程，因土地被工商银行抵押未取得预售证。后，A公司因资金链出现严重问题，该项目其余工程一直处于停工状态。目前A公司负债约5亿元，其中银行债权8000余万元，某公司的抵押担保债权9000余万元，民间借贷债权约3亿元，还包括一些工程债权2000万元左右。

（二）问题的引出

近年来，受房地产市场形势不景气、高额的融资成本等因素影响，再加上公司本身经营不善、开发项目定位不准确等情况，A公司发生了严重亏损，导致资金链断裂。公司名下现有土地、在建工程等基本处于抵押查封状态，已无法进行正常的生产经营。

首先，根据目前掌握的A公司的资产及负债情况判断，可知该公司已经出现资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力可能，即具备破产原因，那么针对这一类型企业，是否应直接申请破产清算呢？党的第十八届五中全会提出推进供给侧改革，以“尽可能多兼并重组，少破产清算”的理念为原则，积极稳妥地处置“僵尸企业”。因此，对于A公司而言，不能简单地被认定为僵尸企业而使用破产清算方式强制其退出市场，而需综合分析各方面因素，考虑其市场发展潜力，以及是否具有再经营价值等，因A公司所处行业是房地产企业，市场形势从目前来讲，已经有回暖趋势。另外，A公司因一时的资金链断裂而无法继续经营，倘若引入资金将在建工程复工续建，企业存在扭转盘活的可能。

其次，因该类企业对外债权牵涉购房户、建筑工程承包商、农民工、金融机构等多方利益主体，各方利益冲突激烈，涉及债权人人数较多，容易引发群体事件，甚至造成重大涉稳问题。加上期间维稳难度较大，目前已有部分购房户强烈要求A公司如期交房、办证，如购房债权人看不到希望，将会引发连锁群访事件，届时产生巨大的维稳压力。因重整程序时间成本普遍偏高，若采用传统的重整方式将无法实现债务人企业的资产价值最大化，并保障多方债权人合法利益之间的平衡。

基于此，为尽快实现项目的续建复工以及资产的高效利用，可借助庭外重组与庭内重整制度的有效衔接，即通过预重整制度处理涉稳问题，并提高债权清偿率。预重整制度并未经我国破产相关法律正式规定，但在破产司法实践中，多家法院曾试水该制度，并取得了良好的法律、经济和社会效果。

二、引进预重整制度的必要性分析

（一）预重整制度概述

1、预重整制度的概念

预重整是庭外重组和庭内重整程序有效衔接的混合制度。正如2018年最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”通过研究，目前主流学者观点：预重整开始于法定重整程序启动前，债权人、债务人就重整事项最大程度发挥意思自治的效果，依据双方的要求进行谈判协商，并就谈判结果形成书面协议，进而请求法院予以司法确认并约束其他当事人，从而实现债务人复兴的一种法律制度。^[1]

2、预重整制度的现状

预重整制度，在立法上尚无明确规定，但在司法上相关理念已经得到一定程度地运用，并取得相当好的效果。譬如2015年浙江法院企业破产审判十大典型案例之一的杭州怡丰城房地产开发有限公司破产预重整案（以下简称“怡丰城预重整案”）。该案涉及的怡丰城项目，因银行贷款、民间借贷、担保等债权影响，资金链难以周转，连续发生两次停工状态，无法按期向众多购房户交房办证，容易引发群体事件，出现严重民生问题，带来巨大的维稳压力。为了化解破产引发的系列风险，余杭区人民政府聘请浙江智仁律师事务所担任法律顾问，根据《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》等相关规定拯救困境企业怡丰城。通过债务人向法院申请破产预登记的方式，在法院指导监督下、政府协助下进行预重整，开展相关召集、谈判工作，在做好破产重整的坚实基础后，债务人向法院正式申请破产重整，将重组与重整进行有效的衔接。该案形成以政府协调，法院指导监督，债权人自发组织的工作机制，在预重整期间发生的相关决议成为不可翻悔的承诺，在正式的重整程序中对承诺方具有同等拘束力。

（二）预重整制度优势

1、成本与效率优势

就庭外重组而言，私下协商需要全体当事人的同意，无法避免集体谈判的巨大成本，并且更多的人为了争取个人利益而牺牲他人利益，最终因无法达到所有人的预期而中止谈判，耗时且耗力；就庭内重整而言，因传统的重整程序规定所带来的时间效率问题，譬如债权申报时间要求、重整计划草案表决通过的不确定性等。正如经济学的谈判理论,只要低成本达成交易,法律如何规定并不影响,当事人就可以通过谈判达成最有效率的结果，但在高成本的交易条件下,对于任何一种制度的产生和发展，法律就能起着举足轻重的作用。^[2]预重整制度恰当的适用了经济学的谈判理论，将意思自治与多数人利益有效的结合，采取“多数决”规则的谈判方式，既控制了庭外重组的门槛高问题，又避免了庭内重整的程序框架问题，具有低成本、高效率的优势。

2、确定性优势

    就庭外重组而言，在全体当事人的谈判中，只能约束参与谈判并同意谈判的人；就庭内重整而言，重整计划草案会上表决很有可能因多种因素无法通过。但预重整制度，只要债务人制定计划和征集投票的程序合理，届时进入司法程序可以保障正式通过，大大提高了重整成功的预期效果。

3、社会性优势

对于困境企业直接进入破产程序，将会造成社会较大的负面影响，存在公司业绩、人才大量的流失。预重整庭内时间短，涉及的诉讼少，债务人受到的负面干扰相对较少，并且公司在债务人自我的控制下，相对具有更强的责任心及自主性。预重整制度既避免了因公司传统重整带来的前期利益减免，又降低了全体债权人私下协商所带来的利益损害。另外，因后期进入强制性的庭内重整程序，对融资资金与税收款项具有相关法律规定，承继了原有司法程序的融资优势与税收优势，总体提升了市场经济和社会经济的效益。

对于A公司而言，已经因资不抵债，不能清偿到期债务，具备破产原因，但考虑破产程序中资产变现以及续建复工的时间成本高，战线过长，效率低下。再加上期间维稳难度较大，该企业自身在当地具有良好的声望，一旦采取强制退市的方式，对于当地市场将是一大冲击，因此拟借助庭外重组与庭内重整制度的衔接，用市场化、法治化的方式拯救企业具有一定的必要性。

三、适用预重整制度的可行性分析

（一）预重整程序的启动

1、预登记制度的借鉴

2013年的《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（以下简称《纪要》），对企业破产案件预登记进行了明确规定，包括：适用预登记的企业破产案件范围，预登记期间应建立的联络、协商机制，以及企业破产申请预登记与企业破产程序的衔接问题。预登记制度是浙江省司法实践中创先设立的新制度，在缩短破产案件审理时间、提高企业破产案件审理质量方面取得了一定成效，怡丰城预重整案是全国典型案件，可为今后的企业预重整项目提供良好的经验指导。

怡丰城预重整案之初，债务人向法院提出了破产重整申请，部分债权人对债务人进行破产重整存在异议，若此时裁定破产重整，可能导致管理人无法在法定期限内提出重整计划草案，那么法院将裁定终止重整程序，宣告债务人破产，这一结果将大大降低本案的债权清偿率，不利于平衡各方当事人利益，故经综合考虑，余杭法院决定依据《纪要》第7条第4款规定，对怡丰城进行了破产预登记。^[3]A企业主要从事房地产开发、经营，因资金链断裂导致在建工程项目停工，已售房产无法顺利完成交付，这与余杭怡丰城案件具有相似之处。本案同样牵涉银行等金融机构、广大购房债权人、农民工等多方利益主体，各方利益冲突激烈，多次出现群访闹访现象，涉稳问题严重，若冒然裁定A企业破产，势必激化债权人情绪，诱发不稳定因素，故借鉴预登记制度具有一定的可行性。

2、启动主体

我国《企业破产法》中对启动破产重整原因范围的界定较为广泛，适用于那些财务危机显露且正逐步加剧的企业，公司启动预重整的法律依据可以参照适用破产重整原因的相关规定。主要包含三种情况，第一种情况“不能清偿到期债务且资不抵债”，第二种情况针对财务危机恶化、陷入严重困境的企业，即“不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力”，第三种情形针对已经显露财务危机的企业，即“有明显丧失清偿能力的可能”。

通常情况下，债务人对企业自身的财务状况、经营状况及未来发展趋势了解透彻，为了挽救陷入困境的企业，保护企业利益最大化，由债务人启动预重整程序具有合理性及现实可操作性。根据联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》的规定可知：预重整的申请主体只能是债务人^[4]，笔者认为这一规定太过局限。预重整程序法院无权主动发起，但应依当事人申请而启动，即赋予债权人相应的申请权，在自愿重组谈判中已接受通过多数决确定的重整计划的债权人不仅了解预重整程序的整体进展情况，而且为了自身的合法权益尽快得到保障，也会合理地运用预重整申请权，并积极推动案件进展。

（二）庭外重组方案的协商与制定

预重整是司法程序外的债务重组与司法程序内的破产重整的结合，在申请司法程序之前，债务人企业与债权人已经就企业的债务清理及复苏经营方案进行洽谈、协商，并拟定相应的重组方案。在债务人与债权人就重组方案进行商谈的过程中，社会各机构包括政府、法院、中介机构等，在司法实践中发挥着重大且积极的作用。

1、公权力介入，发挥府院联动作用

以启动预重整司法程序为界，此前一阶段为司法程序外的债务重组，该过程理应充分保障当事人的自主协商与谈判，即行政与司法不宜过多干预，然而在现阶段我国预重整制度及相应的配套措施不健全的情况下，仅凭当事人自主的民事行为，无法克服债权钳制问题及社会维稳问题等，故政府、法院等公权力机关的引导、参与显得十分必要。

为了保证重整工作的顺利实施，在进入司法程序之前，相关方在法院全面指导下展开预重整工作，这一期间政府的及时介入对于成功推进预重整具有重要意义。以怡丰城预重整案为例，怡丰城预重整案的成功离不开政府的支持与协调。一方面因本案涉稳矛盾突出，政府以其中立的角色积极协调各方利益，制定维稳预案，中止债权人的催债行为，实现了维稳的社会效果；另一方面因企业出现资金链断裂，资不抵债等情况，为了继续经营，必然需要政府给予税收及政策优惠。另外，余杭政府实施搭建融资平台这一举措，以某银行债权人为主导，在政府的组织下，通过政府融资平台为该项目融资2.1亿元，并确定该平台资金为共益债务优先受偿，从而解决企业的资金融通问题。^[5]

因此，怡丰城预重整案在法院的引导下、政府部门的配合下顺利开展并试验成功，充分发挥了府院联动的积极作用，这一司法实践对类似房地产企业的预重整而言具有重大的现实借鉴意义。

2、中介机构的专业服务

在试验成功的预重整案件中，没有政府部门的参与和支持，重组方案的制定几乎无法完成，当然，这一阶段提供专业服务的社会中介机构也同样功不可没。目前一些企业预重整案件，由于存在复杂的股权结构、特殊的资产或资质、职工或关联企业众多、债务规模庞大等特征，仅凭债权人及债务人自主的谈判，各方难以达成一致意见，更不用说制定一份可行的经营方案及债务重组方案。因此往往需要引入专业的中介机构进行指导，包括律师事务所、会计师事务所、评估机构、资产管理公司等，开展法律尽调、财务尽调、资产审计评估、行业调研等工作。

庭外重组阶段，主要是当事人的自主行为，在泸天化预重整案中^[6]，债权人与债务人企业灵活谈判，成立债权人委员会，并在债委会主席某银行主债权人的牵头下聘请法律顾问、财务顾问。由中介机构驻场深入开展尽调工作，摸清企业生产经营模式，梳理公司资产及负债情况，了解企业股权架构，分析企业陷入困境的原因，出具专业的法律意见书、审计评估报告，并根据债权人或债务人的要求，提出企业改革脱困方案。在中介机构的指引下，可以更加快速、准确地查明企业陷入困境的原因，梳理企业的资产和负债，为各方当事人进行公平、合理的博弈提供更为专业的支撑。

参照泸天化预重整案中聘请中介机构提供专业指引的操作，像A公司这样的房地产企业出现“病症”后，也同样可以效仿。比如根据债委会决议选任一家具有破产管理人资质的律师事务所作为庭外重组阶段的法律支撑，律所在尽调的基础上充分掌握企业的真实现状，有针对性的就企业可能面临的续建复工问题、购房户维稳问题、企业盘活采取的融资方式等问题发表专业的法律意见，即有针对性的就焦点问题提出解决方案，最终在不影响企业实现脱困盘活的前提下最大限度的维护债权人利益。

3、银行类债权人的重要作用

银行在庭外协商阶段的作用对重组的成败具有重要影响，银行债权占企业债务比重越高，其参与重组的意愿就越强烈，因此企业重组成功的概率就越高。^[7]很多企业往往因无力支付金融债务而陷入经营困境，银行等金融机构系企业的主债权人，充分发挥银行类债权人的积极作用，有利于进一步解决企业是否继续经营、债务危机如何化解、新融资如何取得等关键问题。

在泸天化预重整案中，进入重整前商业银行等金融机构成立了债权人委员会，在债委会主席某银行的牵头下，先后组织召开了多次债委会会议、主要债权银行类会议、司法重整推进会、债权人会议等，借助中介机构的专业支持，各方在充分了解债务人企业情况的基础上协商、谈判并形成有关决议。比如根据债委会的决议要求，为了更好地实现重整目标，保障企业继续维系生产经营，各银行采取了利率下浮、免收费用、严格落实不抽贷、延长还款期限等金融帮扶措施，为企业风险的有效化解做出最大让步。

银行类债权相较于其它债权而言，具有金额大、占比高等特点，债务人企业与银行债权人达成重组方案对企业缓解现金流压力，降低财务负担具有决定性影响。在银行债权人的支持下，如通过继续为企业提供融资等方式，使得债务人企业有条件与其它中小债权人就公司既有业务合同的履行、债权清偿方案等问题通过协商处理达成合意，最终推动形成债务重组和企业脱困改革方案。

（三）与庭内重整程序的有效衔接

预重整制度的运行必须以破产重整制度的存在为前提，借助破产重整程序，使得债务人、债权人在庭外重组中谈判达成的方案发生约束所有债权人的效力。另外，因现行《企业破产法》并未要求重整计划的提出、表决时间必须在提起破产重整申请后，这为预重整制度的司法适用找到了现实可行性依据。^[8]

1、表决机制的实施

首先充分保障债权人的知情权。在庭外重组过程中，债务人企业最了解自身的资产负债情况，但因债务人信息披露有限，导致债权人掌握的信息不完整，故而容易造成双方基于不对称的信息展开协商与谈判，那么最终形成的合意将不具有合理性与可行性。为了充分保障债权人的知情权，可依据《纪要》第8条的规定，在此期间由占已知债权（含担保债权）总额二分之一以上主要债权人召集，比照企业破产法的相关规定建立债权人联络、协商机制并开展相关工作。债权人可通过联络、协商机制对债务人企业资产、财务、经营状况进行查询、分析，在专业中介机构的协助下，综合判断企业重组的可能性，在充分保障自身合法权益的前提下一并做好相关协调、配合工作。企业通过透明的信息披露方式，可为预重整庭外重组方案的制定与通过打下较为坚实的基础。

其次一定程度上保障债权人的异议权，并设置禁反言条款。重组方案是债务人与已知债权人在庭外重组阶段进行协商，并与多数债权人达成一致的结果，其中债权人的参与范围直接决定了预重整草案实施的可行性。异议债权人通常为少数普通债权人，相对于银行类债权，其金额较小，风险承受能力较差，协调参与难度较大。少数债权人因重组方案未满足自身诉求，故而提出异议，但因债权份额较小，只能被动接受债务重组方案。但是可以通过向中立的第三方机构如法院、政府或破产管理人寻求专业的指导与帮助，并有权就异议问题获得书面的审查回复。在庭外重组方案显失公平的情况下，笔者认为，可参照公司法中对小股东权益保护的原则，赋予单独或合并持债权总额1%的债权人相应的诉讼权利。预重整的优势在于克服债务重组阶段异议债权人的钳制问题，一项制度的设计或出台不可能保证完美的效果，因此只能通过一定程度上保障异议债务人的合法权益，从社会本位出发，综合考虑各方面因素，实现最大化的社会效益。

2、禁反言条款的应用

禁反言条款最大化地实现了重组与重整程序的衔接问题。参照《纪要》第9条的规定，在庭外重组阶段的债权人会议表决程序中，告知债权人在表决时所做的承诺是不可翻悔的，一经作出即具有约束力，若随意翻悔，将赔偿其他人因此遭受的损失。若表决事项经出席债权人会议有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占已知债权总额的三分之二以上通过的，该决议即对全体已知债权人会议成员具有约束力，即使在进入重整程序后，法院对当事人的翻悔行为也将不予准许，从而确保预重整程序的司法权威性，避免债权人的随意翻悔行为影响预重整案件的合理推进并侵害其他关系人的利益。

预重整的主要目的是通过司法确认的方式赋予庭外重组方案强制力，以使重组方案对全体已知债权人发生法律约束力。若预重整计划未被通过，或者预重整计划在执行过程中失败的，应当直接将预重整程序转为破产清算程序。

 

四、预重整制度的完善建议

虽然司法上有相当成功的预重整案例，但是各省的司法运用无法统一，因地域、环境、经济等影响，在全国的运用上存有诸多差异。预重整制度的运用，在实务操作中是不够成熟的。譬如重组谈判中的公开透明性问题，知情权、监督权的落实问题及重整程序中方案的审查问题等。一方面，推进法治进程而需形成明确的法律规定，另一方面，在法律空档期司法运用中相关规定需进一步的完善。

（一）完善立法的规定

目前，预重整制度的立法规定仍处于空档地带，但好的法律环境不仅能有利于提高预重整的效率，还能使优质的制度得到广泛适用。就A公司而言，在债务人寻求到合适的投资方及专业的法律团队时，并且得到当地政府的极大支持，但是由于当地法院认为承担风险较大，未涉及该新型模式以及对于外地投资方的不信任，加上抵押权债权人的压力，在多番政府协调会上，均未表态支持预重整模式，无法明确庭外重组与庭内重整的有效衔接，当事人无法进一步开展工作。目前虽然庭外重组进展很顺畅，在建工程已经着手续建复工，但是后期仍然需要借助司法力度，才能更加公平公开的维护当事人的利益。正是缺乏法律保护力度，对债权人、债务人激励作用不够，在一定程度上使困境企业丧失了预重整的机会或者因不确定性产生一定的成本。应从立法上明确预重整制度的法律效力，进而设计申请主体、申请条件、预重整方案的效力认定等程序。

（二）完善司法的运用

1、庭外重组程序的完善

设立专门的监督、引导机构。综合成功案件得知，顺利开展预重整工作中离不开政府的大力支持、法院的充分协调，但在司法规制与行政规制中，一定程度上局限了预重整的运用，毕竟政府是公权力机关，而重组协商是当事人之间的博弈，若处理不当，难免出现政府操纵谈判过程，而后期的司法规制难免有些被动。^[9]即使法官有足够的勇气接收先前承诺的协议，行使自由裁量权，但是不排除协议的规范性容易受到各种质疑，背离了原有拯救困境企业的目标和价值。若能形成专门的监督机构，使债权人、债务人、法院、政府等各方融合，将企业谈判的基础信息透明化，工作进展更规范化，提升意思自治与强制性规定的结合运用。

2、庭内重整程序的完善

（1）管理人的定位

预重整是庭外重组与庭内重整的有效衔接，重组方案谈成后正式进入破产重整程序，预重整前期工作结束，相关工作依法移交给管理人。目前，普遍采取的形式为政府介入，聘请法律顾问指导重组谈判的工作，待进入司法重整程序后退出，由法院按照法律规定指定破产管理人。这种方式不利于管理人的角色定位，破产案件所涉及的方面较广，前期尽调工作不同一般案件的尽职调查，在完整了解破产企业的所有信息后针对性形成各类债权方案，期间与债权人的沟通至关重要。司法程序后若重新指定管理人，因其不清楚破产案件前期相关信息，工作交接难度的准确性，进而提升了破产成本。

预重整案件中对管理人的角色定位至关重要。一方面，作为管理人的专业机构参与到前期谈判工作，便于法律方面的指导；另一方面，在进入司法程序后可由法院指定其继续担任管理人，避免后期选定破产管理人的成本，能够更加迅速有效地开展之后的工作，有效履职，提高工作效率。

（2）预重整方案的审查

预重整根据当事人的申请启动，法院在收到申请主体提交的预重整材料后应当进行必要性审查，主要是审查程序的合法性，包括谈判方案期间的信息披露是否充分，投票表决程序是否公平公开等。债务人信息披露的充分性可以考虑从披露的内容、时间、方式等方面审查，以及审查在庭外重组阶段形成的会议纪要、债权人会议资料、会议决议等材料，尽量避免债权人因信息不对称而遭受利益损害。预重整以当事人的“自主协商”模式为主，但为了最大化保护全体已知债权人的合法权益，应从程序上确保债权人的知情权、监督权、表决权、异议权等。法院可以考虑从参加会议的流程，异议与表决的期限、方式等程序设计方面进行审查。就上述内容进行必要性审查后，确保程序合法性、内容真实性的情况下，受理法院应当批准预重整计划，使其对所有债权人具有法律约束力，并交付债务人企业执行。

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献：

[1] 郑珏：《预重整制度研究》，郑州大学学位论文，2017年，第22页。

[2] 王佐发:《预重整制度的法律经济分析》，《政法论坛》，2009 年第2期，第101页。

[3] 浙江省杭州市余杭区人民法院课题组：《房地产企业预重整的实务探索及建议》，载《人民司法（司法）》，2016年第07期。

[4] 季奎明：《论企业预先重整制度》，载《公司法律评论》2011年卷。

[5] 曹文兵、朱程斌：《预重整制度的再认识及其规范重构——从余杭预重整案谈起》，载《法律适用·司法案例》，2019年第2期。

[6] 丁岩、沈鸿、罗欣：《预重整案例分析与制度构建初探》，载《银行家论坛》，2019年03期。

[7] 李连祺：《破产重整中债权协商制度存在的问题及解决》，载《学术交流》，2012年7月。

[8] 胡利玲：《困境企业拯救的法律机制研究—以制度改进为中心》，中国政法大学博士学位论文，2007年，第104-105页。

[9] 江孟燕：《企业预重整制度构建的必要性探析》，哈尔滨学院学报，2017年5月，第38卷第5期。