【摘要】新司法解释将代位权诉讼延伸至建设工程施工合同纠纷中，不失为一种有益的探索。尽管在“请求权基础”、“法律保护程度”等问题上存在一定差异性，但实际施工人代位权的法理要件仍能和一般代位权契合。在具体的制度适用中，应特别注意“管辖法院确定”、“证明责任分配”、“优先受偿”等问题，避免适用重叠，以彰显该制度独特的司法价值。

【关键词】实际施工人；代位权诉讼；要件；优先受偿

引言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）已于2019年2月1日正式实施。该司法解释距《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释一》）已逾十四年，此间社会经济环境变化巨大，建设工程施工合同纠纷日趋复杂。为回应建设施工合同审判实践的需要，统一裁判尺度，《解释二》将近年来散落于各地的关于建设施工合同的裁判规则及共识进行提炼概括，其中既有对传统价值的坚守，也有大量的制度革新。在实际施工人，特别是农民工的权益保护问题上，最高法保持了一贯的立法基调：对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的保护，实现实质意义上的社会公平。^[]而其中，实际施工人向发包人提起的代位权诉讼制度就是典型的制度表现。但实际施工人的代位权诉讼能否完整涵摄于一般代位权诉讼，以及实践中应如何落实该制度，都有待进一步研究和探讨。

一、实际施工人的概念及其权利救济

（一）实际施工人的概念

《解释一》从司法解释的立场创设了“实际施工人”的概念。最高人民法院负责人在《解释一》出台后的答记者问中回应道：“实际施工人”是“建设工程转包或违法分包中的第三人”。^[]《解释一》表述的实际施工人与《合同法》中的总承包人、分包人相并列，在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复，而是指转包或违法承包的承包人，与合法的施工人相区别。^[]一般认为，“实际施工人”包括转包、违法分包、借用资质（挂靠）的承包人，其主体包括法人、其他组织、个人合伙、包工头。^[]实践中，实际施工人与承包人往往签订有内部承包协议书，并约定“仅上交承包人管理费”、“一切施工法律责任由实际施工人承担”等内容，且项目经理与承包人也不存在劳动关系。

实际施工人往往引申出大量的农民工问题，为切实保障这部分群体的合法权益，原则上“只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。”^[]而在本文所探讨的实际施工人代位权诉讼的范畴内，实际施工人的外延进一步限缩至转包人和违法分包人在转包或分包后所对应的实际施工人，而不含借用资质（挂靠）关系下的实际施工人。^[]

（二）突破相对性：实际施工人权利救济的争议

《解释一》赋予了实际施工人相应的诉讼权利，一方面，实际施工人可以直接起诉转包人和违法分包人，并有权要求其结算。根据《解释一》第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格的前提下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。^[]另一方面，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人参与诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但是，由于实际施工人直接起诉与其没有直接合同关系的发包人，与传统民法确立的合同相对性原则存在实质性冲突，其背后是农民工权益保护与合同相对性的法的价值之争。法院在这一问题上的价值取向颇为微妙。例如浙江省高院就曾要求在“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化”的前提下，才能依据《解释一》第二十六条第二款的规定向发包人提起诉讼。^[]附加转包人或违法分包人丧失履约能力或下落不明等前提，本质上是对突破合同相对性的矫正。更有甚者直接否定在建设工程施工领域对合同相对性的直接突破：例如在《解释二》的征求意见稿中，关于“实际施工人权利救济途径”的第一种意见就是否定实际施工人向发包人提起诉讼，而仅认可在传统代位权的框架内提起诉讼。^[]

（三）代位权诉讼:实际施工人权利救济的新探索

鉴于我国建筑市场仍需要进一步规范及约束，农民工权益保护的实际需要比秉持合同相对性原则更为迫切。因此《解释二》最终继承了《解释一》关于实际施工人直接起诉发包人的规定，并将“可以”调整为“应当”，以解决发包人责任无法界定的问题。同时《解释二》增加实际施工人代位权制度，且不限于到期的工程价款债权，而扩张于除专属于主债务人的债权之外的全部的到期债权。^[]但正如前文所问，实际施工人的代位权诉讼能否完整涵摄于一般代位权诉讼？在建设工程施工领域适用代位权诉讼制度，能否起到实际施工人权利救济的预期作用？其中便有很大的解释及适用空间。因此，即便有了立法上的价值倡导，我们也需要从解释论的视角去进一步分析实际施工人的代位权诉讼。

二、法理剖析：实际施工人代位权的要件比对

《合同法》及司法解释确立代位权诉讼以来，仍有学理上的争议需要解决。更何况，尽管与一般意义上的代位权存在诸多共性，实际施工人代位权中各个主体之间的法律关系更为复杂，合同效力、债权属性等问题争议较大。就实际施工人的代位权诉讼之要件能否完整涵摄于一般代位权诉讼，笔者结合主流观点及建设工程关系的特殊性，就二者的共性及差异简要论述如下：

（一）实际施工人代位权中的债权合法性

实际施工人的代位权诉讼中存在三方主体，从诉讼标的理论看，判断实际施工人对转包人或违法分包人的“债权”是否合法，等效于判断该债权是否构成诉讼标的。一般代位权诉讼中，诉讼标的的认定主要有三种观点：其一为“二诉讼标的说”，该学说立足于诉讼标的旧实体法学说，认为代位权诉讼中存在两项权利主张，“有两种情况可遭败诉判决：一，债权人仅缺乏代位权，但债务人对次债务人的权利确系存在；二，债权人有代位权，但债务人对次债务人无权利”。^[]其二为“一诉讼标的说”，该说同样基于旧实体法学说，认为债权人与债务人之间的法律关系为当事人适格问题, 而非诉讼标的，否则将面临以法院最终判决才能确定诉讼标的的问题，且让债务人失去了攻击和防御的机会。其三为“单一声明说”，该说立足于“诉的声明说”与“争点效理论”，认为债权人向法院提出的而要求次债务人向自己履行义务的诉讼请求构成诉讼标的，而其他两个法律关系作为判决理由，具有“争点效”的拘束力。^[]

笔者认为，只有在实体请求权存在竞合的前提才有必要区分诉讼标的学说，反之，在客观上存在多个实体请求权时，无论是按照“诉的声明说”还是“新实体法学说”，结果都应当同一。在代位权诉讼中，客观上存在债权人对债务人、债务人对次债务人的两项独立的实体请求权，当属两个不同的诉讼标的。只是从立法技术上看，我国立法者将二者合而为一，^[]因此要求法院审查债权人对债务人的债权是否合法，同时规定次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

在实际施工人代位权诉讼中，实际施工人与转包人或违法分包人的合同由于违反法律强制性规定而无效，故不产生合同效力。但合同无效不代表请求权的必然丧失，实际施工人得以依据《合同法》第58条主张权利，^[]该请求权依然是“合法”的，不妨碍实际施工人提起代位权之诉。故从诉讼标的的角度看，实际施工人的代位权诉讼存在合法有效的诉讼标的，契合一般代位权诉讼中“债权人对债务人的债权合法”之要件，二者的差异仅在于请求权基础的不同。

（二）实际施工人代位权中的利益归属

关于代位权的行使效果，传统理论遵循“入库规则”，即：“代位权行使所生私法上之效力，直接归属于债务人，……，债权人亦仅为债务人而受交付。债权人代债务人所受领之给付其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。”^[]但我国代位权制度并未采纳“入库规则”，而是规定代位权实现后的效果是由次债务人向债权人直接清偿，并消灭各方相应的债权债务关系，即“优先受偿规则”。从法的实际适用角度看，实际施工人代位权诉讼中更应遵循“优先受偿规则”，具体理由如下：第一，在代位权诉讼中存在债权人与债务人、债务人与次债务人两个请求权，我国立法将二者合而为一，法理上发生两次清偿，只是结果上表现为次债务人向债权人的直接清偿。第二，若要求进入责任财产池后再行分配，形式上实现了债的保全，但实质上仍难保障债权人的权益。特别是在建设施工关系中，一旦承包人怠于向实际施工人支付工程款，甚至恶意拖延至破产程序，实际施工人将难以适用工程价款优先受偿权，^[]其权益将进一步落空。第三，若要求实际施工人另行通过其他诉讼手段向转包人或违法发包人主张权利，无异于浪费司法资源。

因此，从代位权行使后的利益归属上看，实际施工人的代位权诉讼与一般代位权诉讼亦能统一，只不过实际施工人直接受偿的权利更应得到法律的额外保护。

（三）实际施工人代位权中“怠于行使”及“损害”的认定

就“怠于行使到期债权”而言，《合同法司法解释一》第13条规定，代位权诉讼中债务人必须以诉讼方式或者仲裁方式行使到期债权。有学者指出，这有可能剥夺了债务人依其意愿自行选择权利行使的方式的自由；否定其他权利行使方式，其价值导向及对善恶的区分与把握，均值商榷；增加成本，不符合效益原则。^[]实务裁判中也有观点认为，不能仅仅将“债务人是否提起诉讼或者仲裁”作为唯一判断标准，而应从主观意图、外在行为以及客观结果三个方面进行判断。^[]但在实际施工人代位权诉讼中，严格限制到期债权的行使方式却可能对保护实际施工人权益产生必要的助益。实际施工人尽管人数规模庞大，但其社会地位、话语权及谈判能力皆远弱于其他两个主体。因此，出于公平责任和利益横平的考量，至少应在实际施工人代位权诉讼中应严格要求转包人或违法发包人以诉讼方式或者仲裁方式行使到期债权。

至于判断是否对债权人造成损害，如前所述，我国并未采纳代位权的“入库规则”，而是通过立法技术上的处理赋予债权人直接清偿的权利，因此不能参考“责任财产”数额来简单判断。正如崔建远教授所言：“在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定为债务人无资力。”^[]实践中最高人民法院的观点也倾向于认为“对于‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害’这一专门要件，仅进行形式意义上的审查，即存在对债权人（代位权人）造成损害的可能性，人民法院就应当予以受理。”^[]更何况，在建设施工关系中，一旦转包人或违法分包人陷入无力清偿的状态，将对农民工权益产生巨大影响。因此，适当降低“造成损害”的审查标准，可有效地预防转包人或违法分包人恶意拖延甚至逃避债务的风险。

（四）实际施工人代位权中的债权专属性

根据司法解释的规定，代位权中债务人的债权不得是专属于债务人自身的债权，即非基于扶养、抚养、继承等的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、人身伤害赔偿请求权等权利。当然从判例视角看，该债权仅限于具有金钱给付内容的债权，而物上请求权或其他财产给付内容的债权，法院一般不予支持。^[]但在特殊情形下，上述规定也会被突破。例如，浙江绍兴市中级人民法院在（2009）浙绍民终字第293号判决书中就认定，在受害者死亡且无法主张人身伤害赔偿的情况下，医院对其垫付的医疗费有权向肇事者及保险公司代为主张。^[]该判例更多地立足于公平原则及人道主义精神，在严格适用法律和注重判决的社会效果之间倾向于后者。

在建设施工关系中，转包人与违法分包人对发包人的建设工程价款优先受偿权是否具有专属性？有观点认为：“建设工程施工合同当事人之间具有信赖关系……本质上，建设工程价款债权不适用代位权诉讼”。^[]但这一观点与人身专属性的普遍理解存有较大出入，最终也没有得到立法者的青睐。可以认为，实际施工人代位权中，建设工程价款优先受偿权并不存在专属性。

（五）小结

通过分析一般代位权的构成要件，并结合建设工程施工关系的特殊性，笔者认为，实际施工人代位权在请求权基础、法律保护程度等确实具有一定差异性，但其构成要件的仍能涵摄于一般代位权，故实际施工人通过代位权诉讼主张权益并无法理障碍。

三、适用难题：实际施工人代位权诉讼的要素分析

从学理上看，实际施工人代位权能够契合一般代位权的基本法理，但实际施工人代位权诉讼在实际适用中是否也能契合其他诉讼制度，所涉程序性事项如何衔接？笔者就实际施工人代位权诉讼在司法裁判中的适用难题，对比《解释二》第24条的制度规定，浅析如下：

（一）实际施工人代位权诉讼管辖法院的确定

根据《合同法解释一》第14条的规定，债权人提起的代位权诉讼应由被告住所地人民法院管辖。具体到实际施工人代位权诉讼中，则应当是发包人住所地法院管辖。但这一规定可能与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下次《民诉法解释》）第28条“建设工程施工合同纠纷……按照不动产纠纷确定管辖”之规定存在潜在的冲突。因此，有观点认为实际施工人起诉的对发包人提起的代位权诉讼，涉及工程价款债权，往往是建设工程施工合同纠纷，适用不动产所在地的专属法院管辖。建设工程施工合同的专属管辖，是特别条款，相较于一般条款优先适用，在代位权案件当中的建设工程施工合同纠纷，应当由不动产所在地的法院管辖。

笔者认为，《解释二》第24条明确其适用对象为“建设工程价款”，故应符合专属管辖之规定；而第25条的并不限于建设工程价款，实际施工人代位权诉讼管辖法院应结合实际施工人所代位的债权类型、是否有利于查明案件事实等因素综合判定。首先，代位权诉讼虽然是对合同相对性的突破，但若实际施工人代为主张的仅是工程价款，法院审理的核心争议极大可能发包人与承包人的结算与工程款数额，核心内容仍是建设工程施工合同纠纷；其次，代位权存在两个法律关系，尽管《民诉法解释》关于建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定是针对发包人与承包人，但若实际施工人与承包人之间的纠纷亦属建设工程施工范畴，也应符合专属管辖之规定。故债权人与次债务人也无权对代位权诉讼进行协议管辖；^[]再次，法院在代位权诉讼中需要查清的关键事实是债务人与次债务人间的到期全部债权，以建设工程所在地作为管辖法院可能有利于查明案件事实；最后，依《解释二》第25条，实际施工人代位权诉讼的范围并不严格限于建设工程价款，若实际施工人代位的款项范围不包括建设工程价款，则应由发包人住所地法院管辖。^[]

（二）欠付建设工程款的证明责任分配及难度

《解释二》规定了实际施工人的代位权诉讼的制度，但在司法实践中，如何分配诉讼各方的举证证明责任，《解释二》并未明确规定。笔者认为，实际施工人代位权诉讼的举证证明责任分配应遵循代位权诉讼的要件，主要体现在对“工程款是否结算或是否逾期支付”及“欠付工程款数额”两个方面。

1.工程款是否结算或是否逾期支付的举证证明责任分配。因实际施工人与承包人直接签订施工合同，故应由实际施工人举证证明其与承包人之间的存在到期工程款，以确立工程款代位求偿权成立的基础法律关系，自不待言。但发包人是否已与承包人按约进行工程款结算，以及结算后承包人是否如期支付，相应的举证责任应当如何分配？有观点认为：“承包人与发包人之间的的工程款是否已经结算，仍应由实际施工人承担举证责任。因为实际施工人系基于代位求偿的原则突破合同相对性要求发包人承担责任，因此不宜因实际施工人难以对发包人和承包人之间的合同关系举证的客观事实，而将工程款是否结算的举证责任分配给发包人。”^[]这一观点是针对实际施工人直接起诉发包人，《解释二》要求法院应当追加承包人作为第三人，且法院必须查明欠付工程款具体数额，在各方都在场的前提下由实际施工人举证证明工程是否已结算或是否逾期支付，难度并不大。但是《解释二》并没有规定在实际施工人代位权诉讼中是否应当追加承包人，这就导致实际施工人在未取得承包人支持配合时，其证明工程是否已结算的难度较大。

2.欠付工程款数额的证明责任分配。在法院已查明发包人和承包人是否已结算或是否逾期支付的情况下，此时基于公平原则，不应再机械地遵循“谁主张谁举证”的原则，而应将“欠付工程价款范围”的举证责任倒置为由发包人承担举证责任。这也符合实际施工人权利保护的立法初衷。证明责任分配的最新理论“危险领域说”主张“如果损害原因来自加害人所控制的危险领域，则受害人对损害发生的客观要件和主观要件均不负举证责任，应由加害人就发生损害的客观要件及主观要件不存在的事实进行举证。”^[]在建设施工关系中，结算金额和付款凭证等涉及工程款支付数额的证据一般由发包人掌控，故应由发包人承担举证证明责任。代位权诉讼在这一问题上与《解释二》第24条应保持一致。

（三）实际施工人代位主张工程款的优先性

《解释二》第24条规定，实际施工人向发包人主张工程价款后，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但该规定未明确实际施工人对发包人向其支付的款项是否享有优先性。同样，在实际施工人提起工程价款的代位权诉讼时，《解释二》第25条也未明确该款项的优先性。

在《解释二》第24条的框架内，有观点认为，在与发包人具有直接合同关系的承包人没有起诉发包人的情况下，实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围内支付工程价款并依照我国合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权的，应当予以支持。^[]最高法及各省法院也都有支持实际施工人优先受偿的判例。^[]但笔者认为，工程价款的优先受偿问题不仅涉及实际施工人的权益保护，更有可能涉及其他债权人，不宜直接确定其优先性，特别是在发包人破产时，需要依据破产法对发包人的财产公平清偿。同时，立法的价值取向除了要适当倾向于实际施工人外，仍需考虑其指引导向作用，即需要有效规制目前建设工程领域存在层层转包、违法分包、资质挂靠等诸多违法乱象。有鉴于此，《解释二》第17条明确了只有签订施工合同的承包人才有权主张优先受偿，实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。^[]

但是，在实际施工人依《解释二》第25条，仅就工程价款提起代位诉讼后，能否主张优先受偿呢？笔者倾向于认可其优先性，理由如下：首先，代位权诉讼不改变工程款债权的权利属性，实际施工人仅是代承包人向发包人主张，核心诉讼标的仍是发包人与承包人之间的工程价款，其优先性不因代位权诉讼方式而改变。其次，实际施工人在代位权诉讼中可能需要就工程款是否结算或是否逾期支付承担更多的举证责任，且难度较大，从公平原则上看，应当赋予其优先受偿的权利，否则将导致实际施工人代位权诉讼制度的落空。再次，各地方法院也曾出台一些意见，倾向于认可优先性。^[]最后，如前所述，实际施工人代位权诉讼存在发包人与承包人、承包人与实际施工人两个法律关系（即两个诉讼标的），只是立法技术上将发包人对承包人的清偿与承包人对实际施工人的清偿一并处理，一步到位。因此，实际施工人就工程价款提起代位诉讼后，应赋予优先受偿权。

（四）实际施工人代位权诉讼中追加第三人

实际施工人代位权诉讼中能否追加承包人作为第三人？“可以”抑或“应当”？《解释二》并没有明言。依据《合同法解释一》的相关规定，可以理解为法院可以追加转包人或违法分包人作为第三人参加代位权诉讼，以查清三方当事人之间的法律关系。但是比较《解释二》第24条的规定即可知，立法者在代位权诉讼中并未重视第三人的加入。在实际施工人起诉发包人的制度演进中，立法者要求法院应当追加转包人或违法分包人作为第三人，以查清建设工程款债权是否合法有效、具体数额；同时要求法院在查明工程款具体数额再下判决。而在实际施工人代位权诉讼中，若仅允许“可以”追加第三人，则有《解释二》第24条的前车之鉴。更何况，在建设施工合同关系中，若转包人或违法分包人消极应诉，导致债权效力、是否结算、具体数额等问题无法查清，最终损害的还是实际施工人的权益。

四、结论与建议

实际施工人代位权诉讼在管辖法院的确定、证明难度、工程款的优先受偿等问题上确实存在实践层面的适用难题。实际施工人代位权诉讼与其说是建设工程施工关系中的一种制度引入，不如说是代位权制度在建设工程施工领域中的延伸。但由于建设工程施工关系有其独特的制度设计和价值衡量，代位权诉讼不能简单地搬运至建设工程施工纠纷中，否则不仅会产生司法实践的适用重叠，更严重地可能会产生制度架空。通过《解释二》第24条与《解释二》第25条两种制度的对比，我们可以大致看出两种诉讼制度的关系及优劣：

从实际施工人代位权诉讼的立法演变看，该制度更多得可视为“合同相对性原则突破”与“实际施工人权益保护”的调和产物。从《解释二》第24条与第25条的条文关系看，二者所对应的实际施工人权利救济途径是相互独立、择一适用的，而非存在先后关系。加之两个制度存在一定的重叠，实际施工人就会面临救济制度的选择难题。实际施工人代位权诉讼制度要想真正发挥作用，仍有待后续的司法解释予以明确。结合前文所述，笔者就实际施工人代位权诉讼的制度完善提出一些薄见，权当抛砖引玉：

第一，在判定实际施工人代位权诉讼的构成要件时，应倾向于保护实际施工人的权益。例如在转包人或违法分包人现时可直接控制的财产不能清偿实际施工人的债权时，即认定为转包人或违法分包人无资力；限定转包人或违法分包人需以诉讼或仲裁的形式向发包人主张到期债权，并规制其消极诉讼甚至虚假诉讼。

第二，明确实际施工人代位权诉讼的管辖法院。诉讼案件的管辖确定了案件审理的基调，对案件胜诉有不可或缺的影响力。尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》一书认为仅涉及工程价款的实际施工人代位权诉讼遵循专属管辖，最高法仍需要从立法层面对此加以明确，特别是当实际施工人的诉求既包含建设工程价款债权，又包含一般债权，又该如何认定管辖法院。

第三，体现《解释二》第24条与第25条的制度差异化，发扬实际施工人代位权诉讼的制度优势。具体可表现为在实际施工人代位权诉讼中对实际施工人苛于更严格的证明责任，但赋予其直接受偿工程款的优先性。

第四，进一步明确在多重转包、分包情形下实际施工人能否向发包人行使代位权。实践中建设工程多重转包、层层分包的情况并不鲜见，从《解释二》的条文看，立法者并未否定该情况下实际施工人的代位权。实际施工人，特别是农民工在多层转包、分包中实际提供了最基本、最重要的劳动要素，若否定其主张多重代位诉讼，不利于保护施工人的利益。但具体操作中，实际施工人能否直接向发包人提起、是否对各层转包和分包举证、是否将其他主体列入第三人、能否就工程款有限受偿，这些问题都有待立法层面的进一步明确。

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