担保人破产后的债权人“双重受偿” 及追偿相关问题
作者：浙江浣纱律师事务所 鲍国 日期：2023-01-03 阅读：3,255次
内容摘要：区别于主债务人破产，担保人破产存在两个需要特别注意的问题：一是在破产债权的清偿过程中，需要注意审查债权人是否“双重受偿”。由于担保债权自担保人破产申请被受理之日起停止计息，不会导致未破产债权停止计息，因此需要区分计算破产债权和未破产债权的受偿是否超出债权额。二是破产担保人代偿后，向主债务人起诉追偿时，主债务人可能提出以破产前债权抵销代偿债务的抗辩，但该抗辩不符合《企业破产法》第40条规定的破产抵销权情形。在追偿纠纷执行中，破产程序依法终结且破产担保人注销登记后，债权人可以承继取得执行主体地位，但其权利可能仍受到《企业破产法》第123条所规定的“自破产程序……终结之日起两年内”的除斥期间限制。
关键词：保证人破产、双重受偿、超额受偿、追偿、企业破产法
现有法律规定和实务研究多聚焦于主债务人破产的情形。对于保证人破产，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》（简称为《破产法解释三》）第4条和第5条有所涉及。
其中，第4条规定的是追偿权，即保证人破产后，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期，且保证人实际承担的清偿额可以向主债务人或其他债务人求偿；第5条规定的是债权的申报和调整，即在债务人和保证人均破产的情形下，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权，且债权人从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，“但债权人的受偿额不得超出其债权总额”。
自2021年1月1日起施行的《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称为《民法典担保制度解释》）秉承构建“共同担保的统一规则”之理念，将人保和物保打通，将“保证人”和“抵押人”统称为“担保人”。
正如《破产法解释三》第4条和第5条所指，担保人破产存在两大核心问题：一是破产债权的申报和调整，特别是当债权人既申报破产债权，又从未破产的主债务人和其他担保人处主张权利时，对债权人是否超额受偿的认定；二是破产担保人实际清偿后的追偿问题。
本文拟从一则担保人破产的案例出发，对上述问题从实务角度细化分析，一方面对管理人在办理担保人破产案件时需要注意的两方面问题提供处理方案和依据，另一方面针对相关争议问题和程序，对《企业破产法》及相关司法解释的修改提供建议。
一、案例介绍
案例：债务人张三向债权人A公司借款300万元，由张三控股的B公司提供不动产抵押，由B公司和张三的朋友C、D、E提供连带责任保证，各方之间的借款担保合同纠纷已经生效民事判决所确定：一、借款人张三应归还A公司借款本金300万元，并支付自2016年6月5日起至款付清日止按月利率1%计算的利息，支付律师费2万元；二、A公司对抵押担保人B公司提供的抵押财产经法定程序处置所得价款享有优先受偿权；三、B公司、C、D、E对上述债务承担连带保证责任。该判决的履行期于2016年9月5日届满。A公司对该判决申请执行。
2017年10月6日，法院裁定受理案外人对B公司的破产申请。
2017年10月10日，债权人A公司从保证人C和D的另案执行款中扣划90万元。
2017年10月20日，债权人A公司向B公司管理人申报债权，包括本金300万元，2016年6月5日至2017年10月5日按月利率1%计算的利息48.8万元，律师费2万元，共350.8万元。管理人认可。
2018年3月6日，B公司管理人处置完B公司抵押物后，按债权人A公司申请，向其先行支付75%的变价款120万元。
2018年5月6日，保证人C和D与债权人A公司达成协议，C和D再支付债权人A公司150万元后，A公司不再追究C和D的保证责任。C和D当日向A公司付清150万元。
2020年11月30日，B公司完成破产财产分配，向债权人A支付剩余25%变价款40万元。
B公司管理人向债务人张三，保证人C、D、E提起诉讼，要求张三归还代偿款项。张三抗辩，其从A公司的借款实际用于B公司的不动产开发，故主张以其在B公司破产前向B公司的多笔转账债权抵销B公司的代偿债务。C和D抗辩其已经两次清偿债务。
二、问题一：债权人“双重受偿”的审查和处理
（一）债权人的“并行”受偿权
案例中，债权人A既向担保人B申报破产债权，又从担保人C、D处受偿，系债权人依法通过多种途径“并行”受偿，于法有据。
已经废止的《最高人民法院<关于适用〈担保法〉若干问题的解释>》(简称为《担保法解释》)第44条第1款规定，保证期间，债权人既可以向破产的债务人申报债权，也可以向保证人主张权利。这里规定的向破产债务人申报债权和向保证人主张权利，究竟是择一行之，还是并行不悖，一度引发法律界“择一说” 和“并行说”的争论。
[2002]民二他字第32号最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复对该争议提供了较明确的解答，即对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。《民法典担保制度解释》第23条第1款规定，债权人在债务人破产案件中申报债权后，又起诉担保人，请求担保人承担责任的，法院应依法支持，进一步确定了《民法典》施行后债权人的“并行”受偿权。
（二）债权人“双重受偿”时的返还义务
债权人“并行”受偿受法律保护，随之而来的问题就是如何审查和避免债权人在“并行”受偿过程中超额受偿，即债权人“双重受偿”问题。
1.主债务人破产情形下，债权人“双重受偿”的处理规定。
《企业破产法》、《担保法解释》和《全国法院破产审判工作会议纪要》（简称为《会议纪要》）均未对债权人“双重受偿”作出规定。
部分地方法规认为，债权人的“双重受偿”应通过执破程序的衔接避免。江苏省高级人民法院民事审判第二庭于2017年11月17日印发的《破产案件审理指南（修订版）》第13条和山东省高级人民法院于2019年9月26日印发的《企业破产案件审理规范指引（试行）》第100条均规定，债权人既申报破产债权，又起诉连带债务人的，生效判决认定连带债务人承担清偿责任的，“案件执行程序与企业破产程序之间应当做好衔接，避免债权人双重受偿”。
最高院首次对债权人“双重受偿”作出明确指引是在《民法典担保制度解释》第23条第2款，“人民法院受理债务人破产案件……在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”
这与《破产法解释三》第5条相呼应。第5条一方面规定在债务人、保证人均破产的情形下，债权人分别申报债权，且债权人从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但同时规定“债权人的受偿额不得超出其债权总额”。可见，不论在主债务人破产，还是担保人破产的情形下，主债务人并行受偿的总额都需要注意不超过其债权额，否则，应予以返还超额受偿的部分。
2.担保人破产情形下，债权人“双重受偿”的规定和处理方案
案例中，债权人A公司既在破产担保人B处申报债权，又从担保人C、D处受偿，管理人和法院同样需要注意审查债权人A是否超额受偿。
依据《民法典担保制度解释》第22条规定，主债务人破产后，担保债务和主债务均“自人民法院受理破产申请之日起停止计息”。该规定与《民法典担保制度解释》第3条第2款一脉相承，系基于担保债务的从属性原则。
但不同于主债务人破产的情形，担保人B破产申请被受理后，张三的主债务并不会随着B的担保债务停止计息。相应的，担保人C、D、E的担保债务也正常计息。因此，债权人A在担保人B处的破产债权额小于仍不断计息的主债权额和对C、D、E的担保债权额（即“未破产债权额”）。
这时，认定债权人A是否超额、“双重受偿”的，则需要对债权人A的破产债权额和未破产债权额受偿情况区分计算。
3.债权人A“双重受偿”的实务计算和分析
A公司受偿情况计算分析如下表（单位/元）：
A公司受偿情况计算分析如下表（单位/元）：
| 并行受偿 |
本金 余额 |
计息期间 |
利息 |
加倍 利息 |
共付息 |
还本金 |
| C、D还90万 |
3000000 |
2016/6/5-2017/10/10 |
493000 |
210525 |
703525 |
176475 |
| B付120万 |
2823525 |
2017/10/11-2018/3/6 |
138353 |
72635 |
0 |
1200000 |
| C、D还150万 |
1623525 |
2018/3/7-2018/5/6 |
33012 |
17331 |
261331 |
1238669 |
| B付40万 |
384856 |
2018/5/7-2020/11/30 |
120460 |
63241 |
0 |
384856 |
（注：表中灰色底纹部分为担保人C、D两次清偿的债权用途。）
债权人A向破产担保人B管理人申报债权额为350.8万元，包括300万元本金和该款按月利率1%计算到破产申请受理日前一日即2017年10月5日的利息48.8万元，及2万元律师费。而债权人A对担保人C、D的债权在2017年10月5日后因为继续计息而不断增加。
可见，债权人A的未破产债权额高于其破产债权额。未破产债权额高出破产债权额的部分，即为自2017年10月6日B公司破产申请被受理日起至未破产债权履行完毕日（如对C、D，则为2018年5月6日达成执行和解协议日）止的利息。C和D每次清偿时，也均需要先清偿新产生的利息，剩余部分才用于清偿债务本金。
对于破产债权，由于2017年10月6日B公司破产申请被受理之日起，破产债权停止计息，且债权人A在此前持有的债权利息和律师费在担保人C、D于2017年10月10日清偿90万元时已经偿清，因此，破产担保人B的两次清偿，均用于清偿债权本金，共1584856元。
其中，破产担保人B于2020年11月30日清偿40万元时，由于届时债权人A的剩余债权本金仅为384856元，故在清偿完本金后，剩余的15144元（400000-384856=15144）系债权人A超出破产债权额的受偿部分，应由债权人A返还给破产担保人B。
而对于未破产债权，担保人C、D两次向债权人A支付的240万元均需要先扣除新增长的利息，C、D实际清偿的债权本金为1415144元。其中，C、D于2018年5月6日和债权人A达成执行和解协议并履行完毕后，C、D免除担保责任。
而对于担保人E和主债务人张三，其仍应对自2018年5月7日担保人C、D脱保后至2020年11月30日管理人偿清债权本金前的利息120460元和加倍利息63241元承担清偿责任。
可见，在担保人B破产程序中，尽管债权人A的未破产债权尚未偿清，其对B公司的破产债权额已经超额受偿，债权人A需要将破产债权超额受偿的15144元返还给破产担保人B。
（三）破产债权额的审查和调整
假设B的管理人知悉债权人A同时从B的破产程序和从担保人C、D处“并行”受偿的，A的破产债权额是否需要随着C、D的每次的清偿而调整，笔者认为应区分处理。
首先，债权人A于2017年10月20日在担保人B处申报破产债权额350.8万元，包括本金300万元，2016年6月5日至2017年10月5日按月利率1%计算的利息48.8万元和律师费2万元，A存在故意隐瞒实际受偿的情形，涉嫌未如实申报债权（见下表）。
该350.8万元的债权额实际系2017年10月6日B破产申请被受理之日的债权额，但此后债权人A于2017年10月10日从担保人C、D处受偿90万元，该90万元在清偿2万元律师费和截至2017年10月10日的利息后，还清偿了本金176475元。因此，债权人A于2017年10月20日申报债权时，按照实际情况应当申报的破产债权额仅为本金2823525元。
| 债权人A申报破产债权额中实际已受偿情况 |
| A申报破产债权350.8万 |
2017年10月10日C、D支付90万元的清偿项目 |
| 本金300万 |
已清偿176475元 |
未清偿2823525元（实际破产债权额） |
| 2016-6-5至2017-10-5的利息48.8万元 |
全部偿清 |
另外清偿2017-10-6至10-10的利息5000元，加倍利息210525元 |
| 律师费2万元 |
全部偿清 |
|
| （注：灰色底纹表格为2017年10月10日C、D支付90万元的清偿项目） |
（注：灰色底纹表格为2017年10月10日C、D支付90万元的清偿项目）
而当债权人A对B公司的破产债权被管理人审查并经法院裁定确认后，A继续自担保人C、D处受偿时，则可以参照《破产法解释三》第5条的规定，无需逐次调整其破产债权额。但是，A应当将受偿情况如实、及时地向法院及B的管理人告知，以保证其受偿总额未超过破产债权额。
另外，债权人A在担保人B处申报债权时，未申报破产前的加倍利息，B管理人依据其申报予以确定债权，并无不妥。退一步说，即使A申报了该加倍利息的，C和D在2017年10月10日清偿的90万元也已经偿清了该部分加倍利息，对案例的计算分析并无影响。
三、问题二：对代偿债权的抵销权抗辩和执行问题
依据《破产法解释三》第4条，保证人实际承担的清偿额可以向主债务人或其他债务人求偿。案例中，破产担保人B的管理人向债务人张三提起追偿诉讼，张三以其对B公司在破产受理前的借款债权主张抵销。
（一）被追偿人对破产后代偿债务的抵销权抗辩
案例中，张三系破产担保人B公司的控股股东，其抗辩由于B公司无法贷款，其以个人身份向债权人A公司所借贷款实际用于B公司（但从证据形成时间上，张三向B转账在先，张三以B不动产抵押担保贷款在数年之后，二者并不能直接对应）。故在B公司对张三的追偿诉讼中，张三以破产前向B公司的借款债权，主张抵销B的代偿债权。管理人发现，B公司移交的财务资料记录了张三与B公司之间相互大量资金往来，其中部分有银行转账凭证，部分仅有财务记录，张三在诉讼中对部分转账提供了印有B公司公章的借条，约定利息为年利率18%。
对于破产后形成的代偿债务能否以破产前对破产担保人所持有的债权抵销，管理人存在两种观点。第一种观点认为可以抵销。依据《民法典》第568条，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。担保人对主债务人的追偿债权，及主债务人主张的借款债权，均属于金钱债权，故原则上可以抵销。另外，依据《企业破产法》第40条“不得抵销”的情形 “（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者由破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”，由于B公司为张三代偿的相关借款和担保合同发生于破产申请一年前，因此该代偿债务属于《企业破产法》“不得抵销”的例外情形，应当能够抵销。
第二种观点则认为不能抵销。《企业破产法》第40条规定的破产抵销权为“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”，可见，债权人行使抵销权的对象仅为其“在破产申请受理前对债务人负有的债务”。依据《民法典》和司法解释相关规定，代偿债务自实际代为清偿之后确立。案例中，张三主张抵销的系破产担保人B公司在破产程序中代其清偿的债务，故该代偿债务是在破产申请被受理后确立的，不符合《企业破产法》第40条所述的债权人有权抵销的情形，应此张三的抵销主张不能成立。
即使张三属于第40条“不得抵销”的但书条款，该例外情形也必须在满足前述破产抵销权规定的基础上才能适用，这从“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销……”的转折表述中可以看出。
本案实际审理中，一、二审法院均从张三对B公司的债权未经认定、张三作为实际控制人对B公司的借款债权合法性存疑等角度，驳回张三的抵销抗辩。对于抵销权本身，法院在沟通过程中表示，其内部意见偏向观点一，认为张三主张抵销的代偿债权形成于B公司破产后，不符合《企业破产法》第40条所规定的的破产抵销权行使条件。
（三）破产程序终结后的执行主体和权利存续
破产担保人B公司向主债务人张三追偿的判决生效并进入执行后，执行案件随着B公司的破产终结和工商注销可能出现执行主体程序变更和实体权利存续的问题。
依据《企业破产法》第120条、121条、122条，破产人财产分配完毕后，管理人应当请求法院裁定终结破产程序，办理破产人的工商注销登记；管理人于注销登记次日终止执行职务，“但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外”。
破产担保人B公司在追偿起诉前，已经处置完破产财产并向债权人清偿，符合《企业破产法》第120条规定的管理人请求法院裁定终结破产程序，办理B公司注销登记的条件。由于第120条仅排除“存在诉讼或者仲裁未决”的情形，并不包括执行未到位的情形，且实务中涉破产执行案件多数难以得到执行。故笔者认为，B公司管理人可以在取得终结本次执行的裁定后，申请终结破产程序，办理注销登记，终止执行职务。
依据《民事诉讼法》第256条第4款规定，对于执行一方法人或其他组织终止，且“尚未确定权利义务承受人的”的，法院应当裁定中止执行。可见，当B公司被注销登记后，需要为B公司的追偿执行案件确定“权利承受人”。
B公司的“权利承受人”应当是B公司的债权人。依据《企业破产法》第123条规定，债权人在破产程序终结之日起二年内，发现破产人有应当供分配的其他财产时，可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。上海法院曾有案例，在裁定终结破产程序后，判决支持全体债权人向破产债务人公司的股东在认缴出资义务范围内继续清偿公司债务的诉讼请求，法官分析认为“本案两原告……作为L公司经司法裁定确认的全部债权人共同起诉，其实质属于债务人企业破产后对可供分配财产的追加分配。”相似的，B公司的债权人在B公司注销后成为追偿执行案件的申请主体，其实质也属于债权人对B公司可供分配财产追加分配。
可能存在争议的是，《企业破产法》仅规定债权人在破产程序终结之日起二年内有权请求追加分配，如果B公司执行案件在破产终结二年之后发现可供执行财产的，B公司债权人是否因为无权要求追加分配而丧失主体资格？
最高人民法院贺小荣，葛洪涛，郁琳法官在撰写《全国法院破产审判工作会议纪要》（简称为《会议纪要》）的理解与适用系列文章中认为，该2年应为除斥期间，不得延长或中止，否则虽然有利于债权人利益的保护，但不利于交易安全，更会造成追加分配的不可预知性和程序的复杂性。因此，《会议纪要》对于破产清算程序终结2年后的追加分配问题未予补充规定，以确保程序终结后法律关系的稳定。
基于“特别法优于一般法”的原则，上述2年的除斥期间可能对追偿纠纷的实体执行权利具有约束力。如果认为破产程序终结日起2年后，追偿纠纷或其他涉破产纠纷的执行案件申请执行人或其“权利承受人”均丧失受偿权利的，人民法院可以在破产终结满二年无财产可供执行后，由法院依据《民事诉讼法》第257条第6款“人民法院认为应当终结执行的其他情形”，裁定终结执行。
如果在2年后执行到财产的，则可以参照《企业破产法》第123条第4款，对于2年内执行到财产，“但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库”的规定，将执行到的财产上交国库。
五、意见和建议
与主债务人破产相比，担保人破产需要注意两大问题，一是在破产担保债权审查中，避免债权人“双重受偿”；二是破产担保人实际清偿后，向主债务人追偿诉讼和执行中的法律适用和程序问题。
（一）破产债权审查：明确债权人报告义务，管理人尽到审查义务
对于破产担保债权的审查，需要注意债权人通过破产程序和向未破产债务人主张的受偿总额是否超过破产债权额，即债权人是否“双重受偿”。
由于在担保人破产申请被受理后，未破产债权不停止计息，破产债权额小于未破产债权额，债权人“并行”受偿的，很可能同一债权人的受偿总额已经超出破产债权额，需要向破产的担保人返还超额部分，但主债务人和其他担保人仍需要继续清偿新产生的利息。故需要对债权人的破产债权额和未破产债权额受偿情况分别计算。
在法律规定层面，《担保制度解释》第23条仅规定担保人有权要求债权人返还债权超额受偿的部分，尚无法律明确规定债权人的责任。由于信息的不对称，如果债权人和未破产债务人自行和解履行受偿的，则破产管理人或法院难以知晓和约束债权人的“双重受偿”。
江苏省高院民二庭的《破产案件审理指南（修订版）》第13条可供借鉴。该条款除了规定法院的执行和破产程序应“做好衔接，避免债权人双重受偿”之外，还进一步规定债权人“应当主动如实报告债权清偿情况，债权人双重受偿的，应承担相应法律责任”。
《企业破产法》的修改或相关司法解释的出台可以考虑拟定相关条款，衔接《民法典担保制度解释》第23条第2款。债权人在破产程序中申报债权后，又向其他担保人主张权利的，债权人均负有主动、如实地向法院和破产管理人告知所有债权受偿情况的责任。如因未履行告知义务而超额受偿的，债权人除应返还超额受偿部分及相关利息外，情况严重的，还可能涉及虚假诉讼罪等相关刑事责任。
另一方面，破产管理人需要更注意审查债权人在破产程序外的受偿情况。在债权人申报破产债权后，注意调取债权人的执行案件文书，审查是否存在债权人从他处受偿的情形。在债权人的破产债权确定后，管理人向债权人支付抵押物变价款时，建议再次查询法院执行文书，并通过笔录或承诺书的形式要求债权人书面报告，是否存在他处受偿的情形。
（二）破产担保人追偿债权的抵销争议和执行衔接问题
担保人处置破产财产并代偿后，可以向主债务人追偿。追偿诉讼中，主债务人可能提出以破产被受理前的债权，抵销代偿债务的抗辩。对于追偿诉讼和可能的抵销权抗辩，管理人宜在债权申报期间，及时通知主债务人申报债权，并对其债权的合法性和数额审查确认。否则，在破产分配后再起诉追偿时，法院可能以主债务人的破产债权尚未确定为由，驳回其抵销抗辩，管理人则可能面临耗时更多的主债务人破产债权审查和确认之诉程序。
在代偿债权能否抵销的法律适用问题上，笔者倾向于同意当地法院观点，形成于破产申请被受理后的代偿债权不符合《企业破产法》第40条规定的破产抵销权情形。即使主债务人负担代偿债务的原因属于《企业破产法》第40条规定的“不得抵销”的例外情形，也应当先满足该条第一款对破产抵销权的原则性规定。
对于破产担保人追偿案件及其他涉破产案件的执行，笔者认为，管理人可以在法院裁定终结本次执行后申请终结破产程序、办理注销登记并终止执行职务。如果执行案件日后新发现可供执行财产的，破产人的债权人可以作为继受的执行权利人。
但是，如果执行案件在破产终结之日起两年内尚未发现可供执行财产的，法院可以依据《企业破产法》对于追加分配除斥期间的规定，裁定终结执行程序；如果再发现财产的，则收归国库。相关环节尚需要法律规定的进一步明确及实务界的探讨。
注释
1.吴光荣：《共同担保人之间的追偿问题——以共同担保的再类型化为中心》，《法律适用》，2021年第3期，转引自微信公众号“法语峰言”2021年3月22日。
2.王欣新：《主债务人破产程序中停止计息的效力不应及于保证人》，载微信公众号“中国破产法论坛”2020年11月30日。
3.郁琳：《“债权人可同时主张保证责任”的理解与适用》，载《人民司法》2018年第26期,P8-9。
4.王兆同、陈垚：《<民法典>担保司法解释对破产程序的影响》，载微信公众号“中国破产法论坛”2021年1月4日。
5.徐子良：《将破产衍生诉讼后置于破产程序终结之后，作为追加分配方式，宝山法院这样判……》,载微信公众号“上海宝山法院”2021年7月15日。
6.贺小荣、葛洪涛、郁琳：《破产清算、关联企业破产以及执行与破产衔接的规范与完善-<全国法院破产审判工作会议纪要>的理解与适用（下）》，《人民司法·应用》2018年第16期，转引自微信公众号“中国破产法论坛”2018年6月8日。
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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