【内容提要】 我国立法未明确规定商品房消费者物权期待权的保护制度，但人民法院对该利益提供保护的做法由来已久。《九民会议纪要》第125条对原先司法解释规定的商品房消费者在何种条件下有权提起执行异议以排除强制执行的构成要件进行了扩张，为确保消费者对案涉房屋有“基本居住需求”且避免在牺牲登记公示公信力的情况下过宽地保护消费者的期待利益，应当在个案中采取“宽进严出”的方式严格认定消费者物权期待权的适用要件。第126条对物权期待权优先性适用范围进行了限缩，将一般购房人排除在适用对象之外，本文认为对商品房消费者和一般购房人进行不同法律评价，这一规则法律依据不足、正当性存疑。我国消费者物权期待权保护制度的构建是必然的趋势，该制度应当在未来民法典物权编中得以法定成文化及体系化。

【关键词】 物权期待权、商品房消费者、案外人执行异议、基本居住需求、登记公示公信力

一、 问题的提出

在房地产开发企业普遍选择商品房预售作为商品房主要销售方式的趋势下，商品房买卖合同项下的标的物往往会涉及多个利益主体，如房地产开发企业、建设工程承包人、银行及商品房消费者等等。各个主体享有不同性质的权利，房地产开发商在商品房过户登记前仍对商品房享有所有权、承包人因开发商未在宽限期内支付工程款而享有建设工程价款优先受偿权、银行因开发商向其提供预售商品房抵押而享有抵押权、商品房消费者在商品房过户登记之前享有物权期待权，上述权利之间发生冲突无可避免。为保护商品房消费者的物权期待权，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《执行规定》”）第17条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号，以下简称“《异议复议规定》”）第28条、第29条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称“《工程款优先权批复》”）第1条、第2条赋予了商品房消费者物权期待权优先于其他普通债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权的权利。但是如何权衡各方利益、如何理解上述司法解释及最高院批复，对此，理论和实务均争议较大。

人民法院对于物权期待权与抵押权之间优先顺位的裁判规则也未统一，如最高人民法院在（2013）民申字第1690号申请再审民事裁定书中认为，根据《工程款优先权批复》第1、2条的规定，赤水农信社享有的抵押权不能对抗购房人的所有权，未支持赤水农信社要求确认对抵押物享有优先受偿权的再审请求；而在（2017）最高法民申1660号再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院又认为未经抵押权人同意转让抵押财产，该转让行为不能发生物权变动的法律效果。购房人享有的债权不可以对抗信投公司抵押权的行使。这两则裁判体现了最高院就物权期待权与抵押权保护顺位问题所持截然不同的裁判观点和价值取向。之所以出现这样的裁判冲突，主要是我国物权期待权制度还未成体系，司法裁判对该制度的理解存在偏差。

基于此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民会议纪要》）在“关于案外人救济案件的审理”一章第125、126条集中对商品房消费者有权提出执行异议排除申请执行人的债权、抵押权和法定优先权等相关问题的审判思路进行了明确和统一。本文欲以执行异议之诉中商品房消费者物权期待权的保护为议题，进行三方面的努力，第一，在学理和规范层面，分别从《九民会议纪要》第125、126条规范背景、规范内容、规范目的及规范效果的角度对最高院统一的新审判思路进行解读和评注，以期全面理解和把握新规范所体现对商品房消费者物权期待权保护制度的价值取向和精神实质；第二，在案例实证层面，以判例分析总结商品房消费者执行异议之诉相关案件的难点，并呈现中国现行法律规范中尚存在的问题；第三，在前两方面努力的基础上，总结出中国法下消费者物权期待权保护制度的特色以及该制度在未来民法典中的定位与发展。

二、《九民会议纪要》第125条评注——对适格消费者构成要件的扩张解释与严格适用

（一）规范背景

《九民会议纪要》第125条主要针对《异议复议规定》第29条规定的商品房消费者在何种条件下有权就登记在房地产开发商名下的房产提出异议并排除执行的构成要件进一步细化。第29条规定“适格消费者”的构成要件如下：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《九民会议纪要》明确指出，审判实践对于上述第二个、第三个条件的掌握、理解不一致，导致各地法院裁判结果出入较大。 

（二）规范内容及规范目的

《九民会议纪要》第125条针对司法实务中存在的争议以及不尽相同的裁判取向，对商品房消费者在何种条件下有权排除其他债权人对房屋的强制执行进行了如下补充和统一：

1、以“基本居住需求”为核心设置三层次递进检索模式

第125条认为“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，即符合《异议复议规定》第29条第（二）项规定的‘所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋’所规定的精神”。笔者分析认为，第125条系以“基本居住需求”为核心，设置了三层次递进检索模式对商品房消费者有权排除强制执行的资格要件进行了宽泛解释。 

（1）设置“目的审查”前置条件——案涉房屋必须以满足基本居住需求为目的

虽然在《九民会议纪要》出台之前，《异议复议规定》第29条就已明确了案涉房屋须用于居住的目的，但并未提及“基本居住需求”这个概念。在第29条项下，判断案涉房屋是否以居住为目的时人民法院往往仅考虑案涉房屋的性质，是否是政府规划主管部门规划批准的居住用房，以区别于商业经营性用房。但是笔者认为，从案涉房屋的性质、规划用途去判断是否符合居住目的仅是一种形式上的判断，并不能在个案中确保案涉房屋实质上确为消费者的基本生存之所需，而非基于投资炒房的目的。

《九民会议纪要》第125条进一步提出了“基本居住需要”这一概念，笔者认为这一新提法值得反复推敲。若要严格把握物权期待权的适用情形，最小限度地突破抵押权优先性，商品房消费者不仅需要举证证明案涉房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要，还应当对购买案涉房屋是出于自住目的负有举证证明责任。换言之，除证明该房屋系居住用房之性质外，如果消费者不能证明案涉房屋所在地是其住所地(户籍所在地)或经常居住地，则笔者认为此时不应当支持消费者排除强制执行的主张，因为其对案涉房屋没有自住目的，因此也就不具备基本居住需要，此时若没有其他证据予以反驳，则可以合理怀疑消费者购买案涉房屋系出于投资之目的。这一审查模式不仅符合我国推行的“房住不炒支持刚需购房”的政策，而且更有意义的是，可以大大避免过宽保护消费者物权期待利益之可能。

但是，在我国特殊的社会国情下，经常出现父母为在外地工作、居住生活的成年子女购买房产并将该房产登记在父母名下的情形，此种情况下，该房产是否还满足“基本居住需要”之目的审查条件？笔者认为，法律允许购房人提出执行异议并赋予购房人的物权期待权优先于抵押权、建设工程款优先受偿权的效力，司法实践中应当严格把握该制度的精神实质，谨慎适用该规则，不应将之适用在具有居住利益的主体非消费者本人的情形中。具言之，若父母是案涉房产的物权期待权人，则目的审查要件应当是确保父母的基本居住权益得以实现，在父母既非案涉房产所在地的户籍人口也非经常居住人员的情形中，成年子女虽有居住之需求却非物权期待权人，父母作为物权期待权人亦无合理的居住需求，因此，此情形不满足“基本居住需求”之目的审查要件，父母、成年子女均无权提起主张排除强制执行。北京市第一中级人民法院作出的一则判决即可支持笔者这一观点。但是，此要件在配偶之间、父母与未成年子女的范围内应当作宽泛解释，也即此时不再要求具有居住需求的权益人与购房人属于同一主体。

（2）设置地域限制打破数量限制

鉴于案涉房屋必须以满足基本居住需求为目的，所谓“基本”也即最低需求，因此在原则上，商品房消费者名下应当没有其他用于居住的房屋。但第125条规定了例外情形，即消费者名下已有用于居住的房屋，则其可否就案涉房屋主张排除强制执行主要取决于案涉房屋是否与消费者名下已有房屋处于同一地域范围，即“同一设区的市或者县级市”之内。换言之，如果涉案房屋与商品房消费者名下已有的房屋属于跨市的，则该消费者不受“名下没有用于居住的房屋”这一数量上的限制。笔者认为这一突破应当理解为绝对性突破才切合“基本居住需求”的规范目的，也即无论商品房买受人名下有多少套房产，只要其在案涉房屋所在地（市级范围内）没有其他房产，且买受人确可证明本人居住在案涉房屋所在地，即排除案涉房屋的强制执行。

（3）设置面积条件打破地域限制和数量限制

面积条件为最终判断标准，也即在满足此要件的前提下，可以不受上述地域、数量条件之限制。即使消费者在案涉房屋所在地已有1套房产，如果购买的房屋在面积上仍满足基本需要的，消费者的物权期待利益就有被保护的正当性。但是，需要注意的是，运用面积条件打破地域和数量限制应当属于例外情形，司法实务对此需要严格把握此适用条件：第一，此处设置的“面积条件”仅仅限于对第1套房产的突破，如果消费者在案涉房屋所在地已有2套或2套以上的房屋，即使2套或多套房屋面积都很小，不一定完全满足基本居住需求，但也不属于可适用“面积条件打破数量限制”的例外情形；第二，判断案涉房产面积是否满足基本需要的，应当以消费者的家庭为单位进行考量。此时家庭范围应当以配偶和未成年子女为限，成年子女、父母、兄弟姐妹等均不应被纳入面积条件的考虑范畴。

综上，保护商品房消费者的基本居住需求是《九民会议纪要》第125条最为核心的规范目的。为在个案中确保商品房消费者具有基本居住需求从而为其基于物权期待利益排除强制执行提供正当性基础，第125条分别设置了数量限制、地域限制、面积条件三层次递进检索模式。

2、“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”非绝对标准 

《九民会议纪要》第125条认为，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合《异议复议规定》第29条规定的精神。在这一解释下，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”已经不再是绝对标准，虽然第125条未明确“接近于百分之五十”应当如何理解，如何在这一模糊的判断标准下把握法官的自由裁量权，但是结合该条解释目的，人民法院是意图将衡量标准从原先的“已支付数额标准”转化为“剩余价款是否按约支付的标准”。因此，在消费者未向开发商一次性支付全部购房款的情况下，其是否按照《商品房买卖合同》的约定完成分期付款或办理银行按揭贷款均将影响其物权期待权的实现。

本要件适用的关键在于如何把握对消费者已支付价款的审查证明标准，如果采纳宽松的审查标准，则消费者提供发票、收据或者房地产开发企业对付款事实表示认可即可证明消费者已经支付了相应的房款；若采严格审查证明标准，则人民法院还应当对消费者支付购房款的事实予以查实，比如审查付款账户、要求提供付款凭证、对现金购房款的来源等事实予以核查。两种观点之下，出于平衡消费者与申请执行人之间利益冲突的考虑，且为了避免被执行人和案外人通过执行异议之诉恶意串通逃避执行的可能，最高法院认为应当对消费者支付购房款的情况从严审查，这在一定程度上体现出了司法实践对突破债权平等原则、抵押权优先原则及法定优先权优先受偿原则所持的审慎态度。

（三）规范效果和不足

1、“宽进严出”的态度——把握消费者生存权至上与登记公示公信力的平衡

通过上文对《九民会议纪要》第125条规范背景、规范内容、目的的梳理和解读，笔者认为，人民法院对于“满足何种条件下，商品房消费者有权基于物权期待利益排除强制执行”这一问题所持之态度可以用“宽进严出”四个字作为总结。

首先，基于消费者生存权至上的考虑，第125条对《异议复议规定》第29条所规定的有权排除强制执行的商品房消费者之构成要件进行了扩张解释，将名下虽已有房产但该房与案涉房屋不在同一设区的市的消费者以及虽然在案涉房屋所在地已有一套房产，但所购房屋面积仍然符合基本居住需求的消费者视为优先保护的对象。此外，第125条认为若消费者已支付的房屋价款接近于合同约定总价百分之五十且按照合同约定或法院要求交付剩余房款的，则符合第29条第三项规定的构成要件。因此，与《异议复议规定》第28条、《九民会议纪要》第127条规定的所有不动产买受人排除强制执行时应具备的构成要件相比，《异议复议规定》第29条、《九民会议纪要》第125条针对商品房消费者规定的资格要件要宽泛许多，既不要求主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋。因此，对于消费者来说，选择基于《异议复议规定》第29条配合《九民会议纪要》第125条主张期待利益的优先性是更轻松的路径。

但是毕竟消费者所享有的期待利益不具有公示性，如果不加限制地赋予消费者排除异议的权利，实则变相地赋予了消费者某种非公示的物权优先权。因此笔者认为，法院在适用《异议复议规定》第29条、《九民会议纪要》第125条时，应当对个案中的案涉房屋是否满足以基本居住需要为目的、其面积是否符合消费者的基本居住需求、消费者是否已支付接近合同总价款百分之五十的款项等构成要件从严把握，主要应当体现在加重商品房消费者所负的举证责任上，其应当证明案涉房屋所在地是其住所地或经常居住地、案涉房产的面积切合其基本的居住需求、其亦应当提供充分的证据证明其确已支付接近于百分之五十的房款等。

此外，最高院认为第125条项下的消费者仅能为自然人，法人作为经营主体并不符合本条及《异议复议规定》第29条所基于的自然人生存利益至上的考虑，但有观点认为，若法人或其他组织以单位名义购买，但已经分配给职工个人居住，可以认定其为消费者。笔者认为此观点有不恰当扩张消费者范围之嫌，首先该观点在本质上突破了具有基本居住权益的商品房消费者必然为自然人的事实；其次，职工个人虽有基本生存权益却并非是物权期待权人，与上文所述的父母为在外地生活的成年子女购置房产情形一致，此时物权期待权人与具有基本生存权益的主体是错位的状态，不应当随意进行突破；最后，这一观点也增加了法人或其他组织通过暂时将房产分配给职工个人居住以恶意行使排除强制执行的风险。

2、机械适用《异议复议规定》第29条、《九民会议纪要》第125条的弊端

总体上说，第125条对《异议复议规定》第29条的相关要件采取了较为宽松的解释，但是我们不得不承认，其所确立的以“基本居住需要”为核心、以“数量限制-地域限制-面积条件”三层次递进的检索模式仍不足以应付司法审判中出现的诸多特殊情形，尤其是在一些“非典型案例”中，不宜直接套用第125条确立的这一套规则。比如虽然消费者名下有房（假设其名下的房产与案涉房屋属于同一设区的市且面积已超出基本居住需求），但该房属于“名为买卖，实为借贷”性质下让与担保的情形，此时是否可认为属于“名下无房”的特殊情形？该消费者是否具有足以排除执行的物权期待权？若严格按照第29条、第125条的规定，该消费者作为让与担保财产名义上的“物权人”并不满足“数量限制-地域限制-面积条件”三层次要件，无法在执行异议之诉中被认定为一个具有基本居住需求的适格的商品房消费者。然而，笔者以“物权期待权”、“让与担保”为关键词在中国裁判文书网进行案例检索，共检索到相关案例100例，其中多数判决认为若消费者名下有房，但能够证明该房屋系他人为其债权提供担保而办理过户，则属于虚假意思表示下所实施的民事法律行为，应属无效。因此，该消费者作为让与担保法律关系下的债权人，本质上其享有的仅仅是债权而非物权，该消费者对被执行的案涉房屋仍有基本居住需求，如果因此驳回其执行异议的请求，那么第125条会陷于自相矛盾、难以自洽的尴尬境地。又譬如，如果执行异议人在以房抵债的情形下成为案涉房产名义上的“消费者”，其是否有权排除强制执行？若是按照第125条和第29条的文义规定，该执行异议人是适格的主体，但是事实上其与上述规定中“消费者”的概念有本质区别，根据笔者以“以房抵债”、“《异议复议规定》第29条”为关键词进行案例检索，基本上所有判决都认为执行异议人与房企并未基于真实买卖房屋的意思表示签订《商品房买卖合同》，因此“以房抵债”的权利人并非真正的消费者，不属于第29条的适用范围。此外，还有判决认为开发商与执行异议人进行产权调换进行房屋安置补偿的情况下，执行异议人也非消费者的范畴，亦不能适用第29条。对这些案例进行分析后，不难发现消费者是否有权排除强制执行，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。换言之，强制执行原则上应尊重实体法的规定。若机械地、浮于表面地适用《异议复议规定》第29条、《九民会议纪要》第125条，可能会不恰当地限缩或扩大真正以基本居住需要为目的的商品房消费者之范围。

三、《九民会议纪要》第126条评注——对物权期待权优先性适用范围的限缩

（一）规范背景——关于物权期待权优先性适用范围的举棋不定

根据《工程款优先权批复》的相关规定，建设工程价款的优先受偿权优先于抵押权，滞后于商品房购房人的物权期待权。这间接表示，购房人的物权期待权优先于抵押权。这是物权期待权理论第一次在我国司法实务中登场。在这一逻辑下，商品房消费者的物权期待权具有绝对的优先性。争议在于这一条规范的适用范围是否具有一般性，是普遍适用于所有房屋买受人，还是区分情况仅限于消费者购房人。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条将物权期待权优先性的适用对象扩大至自开发商处受让房屋的所有买受人，此后《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条再次将对象扩大至所有登记财产的买受人。因此，物权期待权优先性的适用范围在不断扩张，从商品房消费者到从开发商处受让房屋的所有买受人再到所有登记财产的买受人。有观点认为，这样的扩张适用是非常危险的，悖于物权期待权理论的要义，物权期待权的本质还是债权，在涉案房屋并未办理过户登记的情形下，房屋买受人所享有的债权并没有经公示的权利外观，因此，若要突破抵押权优先性和法定优先受偿权的效力，必须要有足够的正当性基础予以支撑。《物权法》生效以后，物权期待权优先性适用范围的争议依然悬而未决。《异议复议规定》第28、29条将物权期待权理论的适用范围重新限缩回至一般房屋买受人和商品房消费者。正是由于人民法院对于这一问题所持来回摇摆、举棋不定的态度导致司法实务难以把握商品房消费者的物权期待权与其他抵押权人享有的抵押权、承包人享有的建设工程优先受偿权之间的关系。

（二）规范内容及规范目的

对于物权期待权优先性的适用范围，《九民会议纪要》第126条与《异议复议规定》的思路是一脉相承的，都是回归到最初《工程款优先权批复》的精神实质上，即保护购房人的基本生存权。《九民会议纪要》第126条甚至在《异议复议规定》的基础上进一步将适用范围限缩至商品房消费者的范围，将一般房屋买受人排除在适用范围之外。虽然《工程款优先权批复》要求交付全部或大部分款项的买受人才享有物权期待权的优先性，但第126条规定这里的买受人限于第125条商品房消费者的范围，因此若消费者支付的房款已接近于合同约定总价百分的五十即可在执行顺位上优先于承包人享有的建设工程价款优先受偿权和其他抵押权人享有的抵押权。

最高院这一审判思路是基于交易安全和交易成本的考虑。首先，在开发商的房屋能够预售的情况下，支付了大部分购房款的消费者购房人的信赖利益是值得被保护的。其次，对于消费者购房人来说，其往往无法对开发商清偿银行借款的情况进行较为全面的调查。在商品房买卖过程中，消费者购房人往往处于弱势地位，如果需要对开发商的资信、开发项目所负的抵押权负担进行调查，则需要承担相当高的交易成本。相较而言，开发商的抵押权人多数情况下都是银行，抵押权人往往需承担的交易成本较低且其对开发商清偿债务的把控力更强，比如抵押权人可以在出借款项时设定一定条件限制开发商在未清偿其债务之前对商品房进行销售。 

（三）规范效果与不足

1、物权期待权理论下消费者购房款返还请求权的优先性

执行异议之诉中，商品房消费者物权期待权优先于抵押权，这一制度的延申是消费者购房款返还请求权是否亦优先于抵押权人抵押权的问题。最高人民法院在《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字）23、24号）以及《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，对该争议问题进行了明确回复。最高院认为，《工程款优先权批复》第2条确立了保护弱势地位房屋买受人的精神实质，实则可以对此进行扩张解释——承包人的工程价款优先受偿权既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权，因此，综合《工程款优先权批复》的立法目的、各制度的衔接、各方主体之间的利益平衡等诸多考量，最高院对商品房消费者物权期待权优先性的内容进行了扩张解释。

2、将消费者与一般购房人区别对待的正当性存疑

第126条特别强调，赋予商品房消费者物权期待权优先性是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而做出的例外规定，以此明确将一般房屋买受人排除在物权期待权优先性的适用范围之外。因此，与购房人相较，消费者物权期待权的特殊之处得以充分体现。一般购房人虽然也有物权期待权，但不具有对抗抵押权和建设工程优先受偿权的优先性，仅能依据《九民会议纪要》第127条主张排除债务人的普通债权人对案涉房产的强制执行。换言之，商品房消费者的物权优先性不仅突破了债权平等原则，还突破了法定优先受偿权和抵押权的优先效力。

笔者认为，在物权期待权优先性问题上，人民法院将商品房消费者与一般购房人区分对待，其正当性依据不足。如果说物权期待权优先性的正当性基础是基本生存权的保护，那么很难据此认为一般购房人就没有值得保护的生存权和居住利益。有观点认为，一般购房人取得的不是物权期待权，本质是普通的债权，因此并不优先于抵押权。如果是消费者购房人，基于生存利益至上的考虑，其权利优先于抵押权。但是，这一解释非常牵强且法律依据不足。商品房消费者与一般购房人所享有的物权期待权在权利性质上并无二致，在当事人仅仅达成关于不动产转让的债权合意时，无论是商品房消费者还是一般购房人都仅享有请求让与人交付房屋及移转房屋所有权的债权请求权。若仅仅因为主体身份的不同，就对这两者所享有的物权期待权的权利性质和法律效果区别对待，对法律地位相同的权利人进行不同的法律评价，这样的价值判断与裁判规则的正当性是值得怀疑的。

退一步说，即使相较于一般买受人，消费者的生存权处于更高的位阶这一价值判断成立，但是司法机关已经在执行异议人排除强制执行的适格要件上做出了区分，消费者阻却强制执行既不要求主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，因此是否还需要在法律效果上对消费者和一般购房人区分评价，笔者认为值得商榷。

四、结语

 （一）我国现有的消费者物权期待权保护体系的构造

结合《工程款优先权批复》第1、2条、《异议复议规定》第28、29条、《九民会议纪要》第125、126、127条，我国消费者物权期待权保护体系立足于两个层面。

在第一层面，消费者可以排除房地产开发商的其他普通债权人对案涉房产的强制执行。在此情形下，消费者阻断强制执行是否适格，主要依据《异议复议规定》第28、29条以及《九民会议纪要》第125、127条。考虑到第28条和第127条同时也可适用于一般购房人排除强制执行的条件，要件更为严苛，既要求主观无过错，又要求支付全部价款并且已占有房屋，因此对于消费者来说选择第29条和125条作为排除强制执行的法律依据是更优路径。第125条对第29条的适用条件进行了扩张解释，当突破地域范围的情形下，可以放宽对消费者已有房屋数量的要求；当房屋面积满足基本居住需求的前提下，又可以进一步对消费者既有房屋数量和案涉房屋所在的地域限制进行突破。笔者认为此时法官的自由裁量权过高，容易过宽地保护消费者的期待利益，为防止在以牺牲登记公示公信力的情况下给予在异地投资炒房的消费者不当利益之保护，笔者认为应当采用“宽进严出”的方式，慎重适用消费者物权期待权制度，严格把控适用条件，通过加重消费者的举证责任以确保消费者对案涉房屋确有“基本自住需求”，不让期待权泛化和滥用，挤压抵押权的适用空间，以此实现维持登记公示公信力与保护生存权至上两法律价值之间的平衡。此外，在让与担保、“以房抵债”、产权调换等特殊情形中，不应当机械地套用第29条、第125条的判断标准，应对执行异议人是否在本质上属于“消费者”范畴，是否具有真正的物权期待利益及基本居住需要进行实质判断。

在第二层面，消费者可依据《工程款优先权批复》第1、2条、《异议复议规定》第29条以及《九民会议纪要》第125、126条主张其物权期待权优先于抵押权和法定优先权，然而第126条明确将一般购房人排除在物权期待权优先性的适用范围之外。因此，物权期待权是否具有优先性是消费者与一般购房人的权利性质的本质区别。笔者认为，我国物权期待权保护制度本来就具有特殊性，不仅体现在该制度未得到立法层面的明确规定，而且冲击了债权平等原则、抵押权制度及法定优先受偿权制度。因此在具体的规则设计上应当尤其谨慎，现人民法院对同样法律主体做不同的法律评价，法律依据不足、且未给予充分的正当性，容易造成物权期待权保护制度内部体系的混乱而且也难以与《物权法》顺畅衔接。若人民法院确认为基于生存权至上的考虑有必要给予商品房消费者以优待的权利保护，那么这一保护应当同样适用于一般购房者，方才能够体现法律之周延性。

 （二）中国法下的消费者物权期待权制度的特色与发展

    展望我国物权期待权制度的发展离不开对该制度的起源与比较法考察。物权期待权理论滥觞于德国。德国法在构建期待权理论时采取非常谨慎的态度，只有当买受人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏时才具有受保护的物权期待利益，典型的即是保留所有权买卖制度。德国法（《德国民法典》第873条第2款）对于不动产物上期待权的认定要件更是严苛——因德国法承认物权行为独立性，在德国法下双方当事人达成物权行为合意后，从开始办理登记手续到完成登记前，受让人的法律地位已较为确定，此时方才发生物权期待权保护的问题。因此，德国法下买受人物权期待权的正当性来源于其具有稳固不败的权利地位。

然而，我国人民法院设立的消费者物权期待权制度则采取了完全不同的构造方式。人民法院基于价值判断也即消费者生存权至上的考虑，先后作出《工程款优先权批复》、《异议复议规定》，确立了商品房消费者物权期待权制度：在当事人仅仅达成关于不动产转让的债权合意且无公示外观时，消费者就不仅可以排除房企的普通债权人对该房屋的强制执行，甚至其权利顺位还优先于抵押权和作为法定优先权的建设工程价款优先受偿权。这一规则在《九民会议纪要》第125、126条中得以保留并有所细化，甚至得到了进一步扩张适用的空间。从《工程款优先权批复》到《异议复议规定》再到《九民会议纪要》，关于消费者物权期待权制度的争议不绝于耳。多数学者认为这一制度并非能够完全胜任生存权至上的价值判断诉求，且人民法院对商品房消费者的期待利益过分保护、过宽地认定了物权期待权的适用范围，导致物权期待权的效力位阶处于混乱状态。本文并非以探讨消费者物权期待权制度的必要性和合理性为议题，仅在既有的法律框架下讨论体系完善和法律适用的问题。有学者认为，期待权保护制度具有过渡时代的暂时性，会随着各类制度的成熟与发展逐步退出历史舞台。对此，笔者持相反意见，随着消费者物权期待权制度适用范围与相关规则越来越明晰，司法裁判日趋统一，可见我国人民法院对于消费者物权期待权的态度是明确且坚定的，虽有间接造法、违反物权法定原则之嫌，但可以预见在长时间内消费者的物权期待权制度将逐渐体系化。 

   笔者建议，立法机关可考虑接下司法机关的“接力棒”，将物权期待权保护制度在未来的民法典物权编中得以法定成文化，以遵循物权法定之原则。在具体制度构造上，一方面应整合人民法院现有的若干文件《工程款优先权批复》、《异议复议规定》及《九民会议纪要》等所确立的规则体系，这些规则均是消费者物权期待权保护制度的渊源；另一方面可以考虑部分吸纳德国法下的路径和经验，即考虑消费者将要取得的所有权在“完满”的过程中，在哪一节点可界定消费者的实体法律地位已经足够稳固以具有充分的正当性排除其他普通债权人、抵押权人和法定优先受偿权人对案涉房产的强制执行；其次，完善相应的配套登记制度。在德国法下，只有在受拘束的让与合意和《德国土地登记簿法》规定的共同效力下才成立期待权，那么我们是否也可以考虑赋予消费者的物权期待权以权利公示之外观？我国《不动产登记暂行条例》缺少类似《德国土地登记簿法》第17条可以为买受人提供优先顺位保障的规范，我们是否可以考虑将现行的作为行政管理方式之一的《商品房买卖合同》登记备案制度变更为登记公示制度继而成为预告登记制度的一部分？这样就可以避免削弱不动产登记簿的公示作用，也能与《物权法》现有的预告登记制度顺畅衔接，避免制度功能的重叠，以上都是留待未来民法典进一步思考的问题。

注释及参考文献：