【内容提要】：随着“大拆大整、大建大美”城市转型蝶变的推进，建设工程领域的串围标现象作为行业潜规则的毒瘤正在影响着市场秩序。在扫黑除恶大背景下，行政势力作为“保护伞”介入工程招投标过程的违法性规制在我国立法上尚有不足。针对这一现状，本文以比较法研究的方式对我国招投标领域现行法进行分析，结合实务工作中的经验提出建议，以期为改良工程领域招投标环境提供思路。

【关键字】：扫黑除恶；建设工程；行政性串通投标；法律规制

引  言

时值全国开展扫黑除恶斗争之际，建设工程领域的串通投标行为成为各地响应扫黑除恶行动的专项治理内容之一。串通投标行为严重影响了招投标的公正性和公平性、破坏市场竞争秩序。对于投标人、招标人所实施的串通投标行为，其背后的“保护伞”所发挥的作用不容小觑。而这种行政性串通投标行为在我国建设工程领域非常常见，但少有人对这一行为进行定义、梳理其相关的法律规定、提出规制对策。本文拟从招投标制度的起源和初衷开始，探究行政性串通投标行为的定义及其在我国的现状，通过分析我国行政性串通投标法律规制的现状与问题，并结合扫黑除恶的目标和手段，对我国行政性串通投标行为的规制提出一些建议和看法。

一、招投标之殇

（一）招投标制度的起源与初衷

招投标制度起源于十八世纪八十年代的英国，“如果没有英国，自由市场经济很难在全球范围内受到推崇。政府应该是高效的、廉洁的、要有公开和透明度”。作为殖民运动的后来者，“大不列颠帝国”版图的扩张将招投标制度带到了美国、日本、德国。我国最早于1902年采用招标比价（招标投标）的方式承包工程，从新中国成立初期到党的十一届三中全会期间，我国实行的是高度集中的计划经济体制，“政府招投标活动一直被归为建设局的行政行为”。党的十一届三中全会以后，国家实行改革开放政策，招标、投标制度才得以应运而生。1980年，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中提出，“对一些适应承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。1982年，原水利电力部在鲁布革引水工程中，首次引用世界银行贷款，全面引进竞争模式采用招投标，揭开了中国招标投标的新篇章。

在建设工程领域，招投标制度为建立公平、有序的竞争环境提供了一定的制度保障，特别是在市场经济环境下，招投标制度有利于充分发挥市场调节机制，促进公平竞争，实现资源的合理配置，有利于供给侧结构性改革。更重要的是，规范进行招投标活动，有助于筛选出优质的建设企业，从传统点对点的“巷战优势”转化为依靠更强大的技术、更可测的工期及造价所形成的“战略势能优势”，从而保障工程质量、提高工程效益。

（二）串通投标行为频发

串通投标是招投标活动过程中隐蔽性、欺骗性和危害性较强的一种现象。在利益驱动下,投标单位之间、投标单位和招标单位之间、招投标人与评标专家之间结成利益联盟,抬高报价,使招投标过程流于形式，最终损害国家、社会利益。作为一种限制竞争的行为，串通投标违背了招投标制度的初衷。串通者之间的攻守联盟使监督机关或侦查机关取证无从下手，暴露在司法审判下的违法案件仍为冰山一角，但也数量惊人。北京师范大学刑事法律科学研究院和京都律师事务所共同发布的《2018年度建设工程领域刑事案件研究报告》研究了2018年度建设工程领域3600份刑事裁判文书，串通投标罪高达142件，位于建设工程领域的十大高发犯罪第七位。建设工程领域参与者的贪婪姿态在巨额利益驱使下，以主动或放任的形态出现，“背向神的罪恶，正如所有朽坏的罪恶一样，是人为了会腐败的东西，放弃永恒的东西”。

（三）在扫黑除恶的大背景下，建设工程招投标领域违法行为成为重点整治对象

2018年01月24日，中共中央国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），吹响了全国范围扫黑除恶专项斗争号角。2019年01月29日，公安部在召开新闻发布会就全国公安机关开展扫黑除恶专项斗争有关情况答记者问中表示，从已经处理的黑恶势力团伙情况看，建设工程领域是重灾区。各省、市发改委、住建部门、建设行业协会、司法系统也积极响应《通知》号召，重点整治建设工程领域涉黑涉恶行为。

2019年4月4日，浙江省发展和改革委员会等十二个部门印发《开展全省招标投标领域违法行为专项治理工作方案》，该方案指出，此次专项治理的主要目标在于集中查办一批串通投标、涉黑涉恶等违法犯罪案件，打掉一批违法或涉黑团伙，遏制违法违规乱象，健全长效监管机制。2019年4月25日，温州市发改委等14个政府部门联合发文，要求在全市范围内重点对“五大行业”、“五类主体”、“五种情形”（详见图表一、图表二）进行排查，研判和核查分析在扫黑除恶等办案中发现的涉嫌串通投标案件和个人。

至此，趁扫黑除恶之东风，打击招投标过程串标、围标违法行为已箭在弦上。笔者认为，相较于传统投标人之间、招投标人之间及招投标人与评标专家之间的传统串标行为，行政性串标因其具有“保护伞”性质，行为模式相对更加隐秘，打击难度更大，立法相对空缺而成为一大难点。

图表一：

图表二：

二、行政性串通投标行为

（一）行政性串通投标的渊源

“行政性串通投标”概念的缘起来自大洋彼岸的日本，即所谓的“官制谈合”，特指在经营者的串通投标过程中，行政部门的人员参与其中，采取事前提供应当保密的信息、默认串通投标的行为，或者积极参与串通投标活动的方式谋取利益的行为。另外，还有一种情况也属于行政性串通投标，即政府部门作为招标人，在招标流程前已与意向中标人达成实质性谈判合意，积极促成中标。2000年，日本发生“北海道上川支厅招标的农业土木工程的串通投标事件”后，成立了“执政党防止串通投标研究小组”。2003年1月6日，日本正式开始实施《防止参与行政性串通投标法》。

（二）行政性串通投标的概念

行政性串通投标行为是指，有关人员借助行政势力，不当地介入招投标市场引发的限制竞争行为。^Ⅴ该人员即不是投标人，也不是招标代理机构，而是为自己或某地区、某群体的利益，利用自己的行政势力，参与串通投标行为的人。该行为可以是在职的国家工作人员利用职务上的便利所为，也可以是离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件所为。比如四川省雅安市汉源县卫生系统李波受贿案中，被告人李波利用其担任汉源县卫生局局长职务之便，在汉源县人民医院灾后恢复重建主体工程招投标过程中，收取他人“好处费”三十多万元，为他人联系并介绍工程招投标代理机构的负责人，并在开标前向其透露了评标专家的姓名和电话号码。该案中，国家工作人员李波的行为就是典型的行政性串通投标行为。

（三）串通投标行为的刑事处罚现状

通过对比大数据（见图表三、四），我们可以看出，2018年浙江省各法院判决串通投标罪成立的案件共有29件，而仅有4件是有相关的国家工作人员被判处受贿罪的，仅占13.79%。笔者认为，产生这一现象的原因主要在于：第一，行政性串通投标行为具有一定的隐蔽性，在职或者离职的国家工作人员利用自己的行政势力，暗中帮助他人串通投标，较难发现。第二，行政性串通投标行为的主体具有特殊性。行政性串通投标行为的主体是国家工作人员，在追查此类案件时容易出现经办人员不愿查、不敢查等问题。第三，我国对行政性串通投标行为的规制存在诸多空白，对此，笔者将在本文第三部分进行详细阐述。

图表三：

图表四：

（注图表三和图表四的数据来自Alpha法律智能操作系统。对于2018年度尚未审结的案件以及并未上传到Alpha法律智能操作系统的案件无法统计，故本数据可能存在一定的偏差。）

（四）行政性串通投标法律规制的研究在扫黑除恶背景下的重要意义

扫黑除恶的重点在于摘除违法行为的“保护伞”，建设工程领域通常因其标的额巨大，在利益的驱使下，政府职能监管部门的消极不作为甚至积极串谋行为给投标人撑起了“保护伞”。然而，从大数据来看，串通投标罪作为单一罪名发生频率并不低，但招投标领域的行贿受贿罪并不多见，究其原因，还是有一只无形的手在保护这个“特殊群体”。笔者认为，作为法律惩罚手段最为严厉的刑法对于该“特殊群体”的打击或许可以合法地限缩，但，串通投标作为已经蔓延的社会现象必须有相对应的法律手段加以规制。

三、我国行政性串通投标法律规制的现状与问题

串通投标行为因其客体复杂、主体多样、社会危害性存在不同程度的差别，故，实践中分别对应民事、行政、刑事手段对其分阶段、分程度加以规制与惩罚。笔者在本文阐述中将客观行为限定在有行政势力介入的串通投标，重点探讨刑事违法与行政违法的法律规制。

（一）刑法的谦抑理念的坚持与现行刑罚规制缺失的矛盾

法治国家是人类从野蛮社会走向文明社会的应然选择，追求公权力更加内敛的价值导向成为文明社会的共同期待。我国刑法第223条规定的串通投标罪相较于日本《防止参与行政性串通投标法》修正案（或称《防止官制串通法》）中专门针对行政性串标行为所设立的“职员妨害投标罪”而言，惩处力度明显较弱，这看似符合刑法的谦抑性理念。

但，在扫黑除恶大背景下，在建设工程领域串围标频发的态势下，刑法的机能是否应当从保障社会利益的“最后防线”转型为国家治理的“刀把子”，理论界与实务界存在很大争议。从我国现行刑法处罚原则及适用来看，串通投标罪是典型的行政犯，必须经行政违法性评价后才能进入第二层次的刑事违法性评价。当然，在刑法第223条文中，没有明确将需经行政违法认定作为前置条件，而是以“情节严重”进行概括性描述。但，从行政犯法律责任的实现来看，在程序上应以“行政优先”为一般原则，在实体上以“合并实现”为必要。故，笔者认为进入刑罚评价体系的串标行为，在我国司法实践中仅限于传统模式的串通投标，目前还未涵盖行政性串通投标。

那么矛盾来了，一方面，刑法的谦抑性要求尽量缩小适用范围和打击力度，凡是可以用民事或者行政方法规制的行为就无需动用刑事法律来制裁。但，为了维护建设工程招投标领域的市场秩序，需要对相应的违法行为进行有效、精准的打击，才能控制乱象。那么，像本文所限定定义的行政性串通投标行为应当在哪个层面进行规制呢？

（二）行政性串通投标行为难以进行行政规制

既然行政性串通投标行为有行政势力的介入，那么相关行政人员或机构同时作为裁判员和运动员，行政性串通投标行为难以加以行政规制。我国的《招投标法实施条例》第39、40、41条明确规定了投标人之间、招标人与投标人之间、视为投标人之间的串围标行为，由此我们可以看出，现行法中的传统串通投标行为主要是指在招投标过程中双方在串通的基础上实施与特定投标人中标有直接关联的行为。

虽然，在《招标投标法实施条例》第6条、第80条及《招标投标法实施条例释义》对国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动的行为进行了详尽的规定，但我们来看相应的罚则：“依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。笔者认为，对传统投标中行政势力参与者而言，上述罚则除构成犯罪追究刑事责任的外，在建设工程领域的巨大利益驱动下，在博弈的天平上实在是轻于鸿毛。

（三）缺乏统一的监管机制

对于行政性串通投标行为的监管机构，《招标投标法实施条例》和《反垄断法》作出了规定。《招标投标法实施条例》第4条规定国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查；国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督；县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作；县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为；财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督；监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。而《反垄断法》则规定行政性垄断行为的监管部门由工商行政管理机关和国务院发展改革部门根据是否涉及到价格垄断来分工管理。

从上述监管机构来看，行政性串通投标行为的监管主体分散在发改、住建、监察、市场监督等部门，虽然这样可以调动各个部门发挥自身优势，但在实际操作中会导致重复监管、监管缺位、监管标准和力度不一等情况。实务中，笔者为投标人或潜在投标人进行异议或申诉时，经常遭遇 “道路千万条，管用没一条，监管不规范，律师泪两行”的窘态。上述职能部门对传统串标行为尚且缺乏有效的行政监管，况说不清、道不明、欲遮还羞的行政性串通投标乎！

四、针对行政性串通投标行为规制的几点个人思考与建议

中共中央国务院发出的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》提出，把扫黑除恶与反腐败斗争和基层“拍蝇”结合起来，深挖黑恶势力“保护伞”。在这样的大背景下，公权意欲将招投标流程进行规制与市场经济自由竞争理念下的招投标参与者的权利保护始终是一对难以调和的矛盾。公权与私权平衡的边界到底在哪里，却是一个无法回答的难点。笔者在与一位美国学者交流时谈论到这个话题，他的回答令我印象深刻。他说，这两者就好比两个走路的人，一前一后。前面的人往回走，后面的人往前赶，碰面的时候，或许就是我们所谓的平衡边界。这个形象、幽默的比喻背后的意思就是公权与私权合理的边界是两者往一个目标努力调试、磨合的结果。而我国在招投标领域立法及政策持续不断的调整，特别是国家发改委16号文对必须招投标项目的限缩，实际上就是一个探索过程。

本文所研究的行政性串通投标行为应当考虑不同情形分别利用刑事、行政及民事手段进行规制，只有当民事、行政手段无法调整时，才适当运用刑罚手段。笔者认知有限，提出几点思考与建议：

1、国家发改委应当继续缩小必须招投标项目的范围，在此范围内明确行政性串通投标行为的主体范围及客观要件，加大刑罚处罚力度，进行有效、精准打击。

目前，我国刑法对于行政性串通投标罪的主体仅限于招标人和投标人，行政性介入串标围标的相关人员并不在内。对此，笔者认为在立法上可以借鉴日本《防止参与行政性串通投标法》的做法，通过刑法修正案的方式增加类似“妨害投标罪”的罪名，加强打击力度。特别是目前，在扫黑除恶的大背景下，对于行政保护伞的打击不能靠行政力量，司法的强势介入非常有必要。

同时，对于不属于发改委规定的必须招投标项目而走了招投标流程的，笔者认为应当坚持刑法谦抑性理念，综合考虑串通投标造成的社会恶劣影响等情节，严格界定串通投标行为的罪与非罪。

2、健全和完善现有的法律体系，增加利用行政、民事手段对行政性串标行为的规制。

如前文所述，我国《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及释义、《反垄断法》主要针对传统三类串标行为进行规制，且惩处力度与日本、美国立法相比相对较弱。笔者认为，在惩处力度上可参考美国《谢尔曼法》实行三倍损害赔偿制度，细化不同主体间的串通行为，根据横向型（投标人之间的）、纵向型（招标人与投标人间的）及发散型（招投标人与其他相关人员间的）串标的不同情节进行处罚或赔偿。

3、针对招投标违法行为，加强监管体系的联动，建立信息共享。

为建立统一、有效的招投标监管体系，许多国家设立了专门的监管机构负责招标投标行为的监管。比如，日本其将招投标的监管权交给公正交易委员会，由其来对全国范围内的招投标行为实施统一监管，其独立和权威的特性使得招投标监管机制得到较好发挥。当然，我国在短期内建立一个专门的招投标监管机构并不现实或许也无必要，但在现行行政监督框架下，加强机构、部门联动，利用信息化工具，合力打击串标行为确有必要。

同时，各招投标监管部门应加强与纪检监察部门、检察院反贪污贿赂局的联动。“中央已明确政法机关和纪检监察机关要建立信息沟通、双向移送、同步介入、核查反馈机制，按照‘两个一律’的要求，确保‘扫黑’与‘打伞’同步进行。”而行政性串通投标行为通常伴随着滥用职权、受贿等行为，因此，各招投标监管部门应及时将办案过程中发现的在职或离职的国家工作人员利用行政势力影响招投标活动的情况与纪检监察部门、检察院反贪污贿赂局沟通，从而及时有效地打击串通投标行为背后的“保护伞”。

结  语

人类社会的发展，法律制度的设立，某种意义上来说就是与人性进行对抗。《七宗罪》中的傲慢、嫉妒、暴怒、懒惰、贪婪、暴食和淫欲都是人性过度刚需的体现。建设工程领域的招投标行为的立法规制正是对投标人对高额利润追求贪婪的限制。阳光下的罪恶或许难以避免，法律作为人类社会发展“拟制的阳光”，其更加完善与规范势必将建设工程招投标领域朝着更透明、更高效的方向推进。