刑事司法解释溯及力问题研究及辩护策略解析 ——以317份刑事判决书为考察样本
作者：浙江靖霖律师事务所 任德顺 日期：2023-01-05 阅读：2,694次
摘 要：实践中对于刑事司法解释的时间效力问题争议较大，辩护律师以“法不溯及既往”的原则提出的辩护意见采纳率较低。造成新旧司法解释适用问题直接原因是司法解释从内容到效力上的泛化，间接原因系2001年两高对于该问题的相关规定存在一定的含糊性以及理解偏差，本质原因在于对于司法解释“独立性”与“从属性”的争议。笔者认为刑事司法解释从属于刑法规范，应当在“存疑有利于被告人”的原则下适用相关规定。辩护律师应当从广义范围内解读“司法解释”，将行为涉嫌罪名的相关司法解释解释为“行为时已有相关司法解释”，而对于“适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的”具体情形进行分析，提高辩护意见被采纳的概率，取得更好的辩护效果。
关键词：刑事司法解释 溯及力 从旧兼从轻 有利被告人
一、问题缘起：辩护老问题——新旧司法解释适用冲突
“法不溯及既往”是基本法律原则之一。在刑事司法领域，尽管2001年最高人民法院、最高人民检察院就已经针对刑事司法解释是否溯及既往问题颁布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《效力规定》），但笔者发现在实践中，控辩双方对于司法解释具体适用问题仍然争议较大，律师常在刑事辩护中以“法不溯及既往”的原则对刑事司法解释的适用提出意见，但针对相关意见，不同法院的回应结论和理由却不尽相同，体现该问题争议明显。
笔者以“不溯及既往”“刑事”“判决书”为关键词，在“Alpha”平台上进行了检索，共搜索裁判文书317份，其中经过笔者逐一梳理，辩护律师以“法不溯及既往”作为辩护理由对司法解释的溯及力问题提出意见的判决书共有106份。针对律师提出的司法解释“溯及力”问题意见，不同法院的回应不一，有闪烁其词或不着一墨的回避问题，有斩钉截铁的否定观点，也有言简意赅的肯定观点。针对相关判决理由，总结如下：
（一）回避问题
1、没有回应：28份。法院对于该问题直接忽略，没有任何回应。例如（2020）新2702刑初4号判决书中，律师提出“该司法解释的生效时间2014年9月10日，本案行为发生在此之前没有任何法律文件能够认定该行为为犯罪，刑法原则不溯及既往。”但法院却没有针对该问题有任何回复。
2、以没有事实和法律依据直接驳回：3份。法院对于该问题没有任何具体论证，直接以没有事实和法律予以否决。例如在（2020）苏10刑终50号判决书中，法院认为“关于刘建龙、胡振省的辩护人所提本案适用《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》违反了法不溯及既往原则的辩护意见，经查，无事实和法律依据，不予采纳。”但对于具体理由却只字未提。
3、引用《效力规定》第二条：28份。直接引用第二条认定系行为时没有司法解释，适用新司法解释，但没有任何论证。例如在（2020）鄂1381刑初179号判决书中，法院认为“关于辩护人提出该解释不溯及既往的问题，‘两高’《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”
4、全文引用《效力规定》：2份。部分法院直接全文引用《效力规定》，例如在（2019）苏1102刑初113号判决书中，法院全文引用《效力规定》。
（二）否定有溯及力问题
1、直接否定：1份。法院认定直接不存在溯及力问题，在（2017）鲁09刑初17号判决书中，法院直接认定“最高法院有关审理毒品犯罪会议纪要，不存在溯及力问题，不适用从旧兼从轻原则。”
2、认定不存在冲突；12份。法院认为新旧司法解释均将相关行为规定为犯罪，不存在新旧解释冲突问题。例如在（2019）鄂1126刑初81号判决书中，法院认为“2016年12月1日颁布的司法解释，只是进一步明确了哪些情形属于未取得许可证非法采砂是犯罪行为，并非是首次将非法采砂行为规定为犯罪”
3、认定文件性质导致不涉及溯及力问题：6份。法院分别以该文件并非“司法解释”“立法解释”“法律”等理由否定该案涉及溯及力问题。例如在（2020）浙0781刑初283号判决书中，法院认为“这并不是立法解释，更不存在涉及罪刑法定原则以及从旧兼从轻的法不溯及既往问题”。在（2020）陕0802刑初487号判决书中，法院认为“因该意见不属于我国刑法第十二条规定的法律，并不涉及溯及力的问题”
4、认为司法解释具有从属性，不存在溯及力问题：14份。部分法院认为新司法解释是对法条的进一步明确，应当适用新司法解释。例如在（2020）京0114刑初198号判决书中，法院认为“《‘软暴力’意见》并非创设了新的法律规定，只是对如何正确适用法律进行阐明，本身并不具有独立的时间效力问题，应适用于《刑法》实施期间，故对辩护人提出本案不应适用《‘软暴力’意见》的相关意见，本院不予采信。”
（三）肯定有溯及力问题
1、认为有溯及力：8份。在认定有溯及力的判决中，理由和处理结果却不全相同，3份判决书中直接认定司法解释有溯及力。例如在（2020）桂03刑终304号判决书中，法院认为“明确规定了《法释〔2016〕25号解释》具有溯及力。”剩下的五份判决书认为行为跨越新旧两个解释，应当适用新解释。例如在（2016）云0802刑初322号判决书中，法院认为“虽然部分行为发生于《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》颁布前，但是犯罪行为持续至该意见颁布实施以后，且公诉机关是根据2016年3月9日当场查获设置十台以上赌博机的违法行为状态指控四被告人犯罪，本院认定被告人叶某某违法收入的起算时间也在意见颁布实施之后”。但在处理结果上，有两份判决书虽然认定应当适用行为终了时的解释，但提出可以对其从轻处罚。例如在（2019）冀0181刑初185号判决书中，法院认为“考虑到张国力的部分犯罪行为发生在2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，系跨法行为，可酌情从轻处罚。”
2、认为没有溯及力：4份。认定没有溯及力的判决书共有四份，其中3份是以《效力规定》第三条认定依据有利于被告人原则，对其适用旧司法解释。例如在（2019）皖1182刑初173号判决书中，法院认为“上述三起事实均发生于2016年12月1日之前，按照有利于被告人原则，不应适用2016年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（三）项关于“情节严重”之规定。”但在（2016）皖10刑初18号判决中，法院认为“被告人江伟实施犯罪时，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》尚未废止，根据该司法解释第三条第（四）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的可以认定为情节严重。根据从旧兼从轻原则，该司法解释对贩卖毒品情节严重的认定对被告人更有利。”，也即直接认定新司法解释没有溯及力。
综上，我们可以看出，针对律师提出的司法解释溯及力问题的辩护意见，司法实践中的争议较大，对于是否适用、如何适用《效力规定》，《效力规定》的合理性等问题，仍然有待研究。笔者通过梳理出相关争议的产生原因，进而提出合理的处理原则，最终尝试对于刑事司法解释溯及力的实践问题进行类型化分析，提出更有效的辩护策略。
二、溯本清源：刑事司法解释溯及力问题争议原因分析
刑事司法解释的溯及力问题即司法解释的效力问题有着多重原因，本质系刑法司法解释本质属性的争议，溯及力的争议分为两个层次，首先司法解释是否存在溯及力问题，以及如果存在溯及力问题，那么是否具有溯及力。
（一）溯及力问题争议的直接原因系司法解释的泛化
司法解释的泛化可以从两个方面解读，首先，从内容上，司法解释内容愈加庞大。从1955年全国人大通过的《关于解释法律问题的决议》开始，司法解释作为法律的一个重要补充，活跃在我国的司法实践中，随着司法解释颁布的数量增多，频率加快，我国的司法解释呈现以下特点：一是涉及的罪名多，为了有效应对实践中的争议，两高针对大部分常见罪名都出具过司法解释，二是部分罪名有多个司法解释，由于犯罪行为的复杂性和刑事政策调整等多种因素，针对同一罪名可能出具过多份司法解释，例如涉及到刑法第二百六十六条的诈骗罪的相关司法解释就不少于二十个，侵犯著作权罪的司法解释也有六个之多，如此多的司法解释，难免存在冲突。三是同一罪名司法解释和法律条文的修改时间并不一致，我国的司法解释一般颁布在刑法生效后的一段时间，这也就导致可能存在法条已经修改，但司法解释没有修改的情形。以上这些问题直接导致了新旧司法解释冲突较多，如何适用成为难题。
从效力上来看，司法解释从解释法律的本意愈加扩张为续造法律。《立法法》中规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。但实践中司法解释的法律续造现象非常普遍，[ 蔡道通：《论刑法司法解释的效力问题》，载《南京师大学报》2022年第1期。]其在实践中甚至可能比法律更有效力，甚至达到超越法律，例如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。该解释超越刑法规定的，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，在共同过失犯罪中认定了共犯。
（二）溯及力问题争议的间接原因系《效力规定》内容的含糊和理解差异
按照《效力规定》的第一条：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”也即，司法解释并非法律，而是法律的具体化、明确化，故而效力时间适用于法律的实行期间。而针对司法解释内容有变更的情况“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”如果存在两种司法解释的情况下，采用的是一种从旧兼从轻的原则。也即实践中刑事司法解释溯及力的问题，和刑法溯及力存在一定区别，其不能直接适用从旧兼从轻原则，而是需要在适用之前判断行为时是否有相关司法解释。如果没有司法解释，就直接适用司法解释，如果是有司法解释，则适用从旧兼从轻原则适用。
虽然从内容上看，其已经涵盖了相关情况，但在相关判决中，控辩双方，不同法院对于《效力规定》的诸多内容仍然存在着理解差异。例如，对于“行为时已有相关司法解释”，辩护人和部分法院存在理解差异，辩护人往往认为对于罪名有相关解释即为行为时有解释，而法院则认为只有在前司法解释有对行为进行相关描述时才属于“行为时已有相关司法解释”。再如对于司法解释的类型，部分法院则采取狭义的理解方式，根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》只将两高制定的“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种认定为司法解释，而辩护人采取广义的理解方式，会将地方发布的会议纪要，公安部发布的相关解释性文件，两高发布的其他类型规范性文件也认定为司法解释，等等问题，争议较大。
（三）溯及力问题争议的本质系司法解释“独立性”与“从属性”的争议
从《效力规定》第一条所规定来看：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”其直接肯定了刑事司法解释可以溯及到解释前的行为。至于为何如此规定，有学者认为是基于刑事司法解释时间效力从属性的本质。理论上对于刑事司法解释的时间效力有肯定说（独立性说）和否定说（从属性说）两种，否定说的理由有：1.刑事司法解释是对刑法条文的诠释，2.刑事司法解释目的只是理解和执行刑法，3.刑事司法解释完全依附于刑法条文等等。[ 刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。]肯定说的理由有：1.刑事司法解释已经成为司法机关办理刑事案件过程中的首选依据，2.刑事司法解释实际上起着弥补刑事立法缺陷的作用，3.刑事司法解释具有“滞后性”的特征。[ 刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。]学者认为因为刑事司法解释从属于刑法条文，其时间效力也完全从属于刑法条文，故而刑事司法解释本身并不存在溯及力有无问题，而应当直接适用新的司法解释。
但《效力规定》的第三条又规定了从旧兼从轻原则。这就造成了一种矛盾：如果一种行为在之前的司法解释中认为是轻罪，在之后的司法解释中认定为重罪，应当适用前面的司法解释，认定为轻罪。但如果这一种行为在之前的司法解释中完全没有规定，则会直接认定为重罪。也即由于司法机关没有规定相关司法解释，最终却会让行为人承担更重的结果。针对以上的矛盾，有学者提出：行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施了该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。即行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。[ 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第80页。]该理论将问题归结为法律认识错误，但在适用时会存在以下问题。第一，并非所有行为人都知道具体的司法解释规定，以是否知道司法规定作为区分是否构成犯罪的标准欠妥，第二，以是否明知司法解释规定需要行为人增加主观证据的举证责任，而这种证据往往难以举证；第三，按照目前的通说理论，四要件构成的犯罪体系中，“违法性认识错误”并不阻却犯罪的成立。[ 贾宇：《犯罪故意研究》，商务印书馆2020年版，第71页。]
三、返璞归真：刑事司法解释的溯及力问题处理原则
（一）回归刑事司法解释的“从属性”本质
本来依照刑法的罪行法定原则，其重要的内涵之一是禁止溯及既往，也即基于保障国民自由的原则，是不能要求国民遵守行为时根本不存在的法律。也即“如果刑事立法具有溯及既往的效力，则无异于要求国民遵守行为时根本就不存在的法律，这就显然完全摧毁了法律所应当具有的指引人们行为的技能，在破坏法的稳定性与可预测要求的同时，也不利于保障国民的自由。据此，国民将时时处于不确定的惶恐与担心之中，无法按照既有的法律对自己的生活作出安排，最终会导致其对失去对法律的信任。”[ 陈兴良主编：《刑法总论精释（上）》，人民法院出版社2016年版，第36页。]也即在刑法适用过程中，应当适用的从旧兼从轻原则。
而刑事司法解释作为刑法条文的衍生物，其本质上是刑法条文的附属物，是法律的解读而非构造。既然司法解释从属于刑法条文，那么司法解释的效力也应当从属于刑法，其存在时间效力问题，但不涉及溯及力等法律才有的问题。
（二）以“有利于被告人”的原则来适用相关规定
“有利于被告人”作为刑事司法原则，其中“事实存疑有利于被告人”在刑事诉讼领域得到广泛认可，但“法律存疑有利于被告人”则争议较大，否定观点的理由在于：第一，在价值观上，刑法应秉承价值中立而不应给予被告人以任何偏向；第二，在方法论上，目的解释始终具有最高效力，解释存疑时，不利于被告人的解释结论只要符合法益保护目的，就是妥当的。[ 冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡》，载《法制与社会发展》2018年第4期。]但肯定论者认为，第一，刑法的价值协调功能并不等于价值中立立场，保障公民自由是罪刑法定原则的首要价值，应当勇敢迈向有利于被告人之路，第二，刑法的法益保护目的并不排斥被告人的利益。第三，“存疑有利于被告人”解释规则不应被曲解。[ 童云峰：《刑法司法解释溯及力的新解：以存疑有利于被告人置换从旧兼从轻》，载《甘肃政法大学学报》2022年第1期。]笔者同意肯定论的观点，刑事司法解释作为一种解释，在发生适用冲突时候，也应当适用“有利于被告人”的规来。
四、困境解决：刑事司法解释溯及力相关争议的辩护策略
辩护人若单纯地提出“法不溯及既往”的理由来对司法解释溯及力的问题进行诠释，往往效果甚微，如果想要相关意见得到采纳，可以有针对性的从以下方面进行论理，达到说服办案机关的目的。
（一）对于“司法解释”的理解应当从实质角度进行广义的解释
基于有利于被告人原则，应当从广义上理解司法解释。包括实质上的司法解释、地方出台的相关规定、公安部出台的相关规定。例如针对涉及操纵证券、期货市场的刑事案件，相关司法部门先后出台制定了两份规范文件，分别是2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）、2019年9月最高人民法院、最高人民检察院《办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2019年《解释》）。在行为涉及到两个文件时，有人认为《追诉标准（二）》并非司法解释，应当直接适用19年《解释》。理由如下：1.《立案追诉标准（二）》没有司法解释编排文号，2.印发时申明依照司法解释掌握立案追诉标准，故而其并非司法解释。[ 李珍 夏中宝：《我国关于抢帽子操纵市场行为规制的新进展——以廖某涉嫌抢帽子操纵案为例》，载《上海立信会计金融学院学报》2020年第6期。]笔者认为，《追诉标准（二）》虽然从形式上来说存在一定瑕疵，但实际上却是由最高人民检察院在检察工作中发布的针对具体应用法律的问题所做的解释，符合司法解释的实质特征。而且根据《人民法院报》刊载的《〈关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中也明确提到，《立案追诉标准（二）》规定的立案追诉标准与《解释》规定的“情节严重”的入罪标准不一致的，应当按照从旧兼从轻的原则处理。也即在司法实践中《立案追诉标准（二）》也往往被司法机关作为司法解释所适用，其应当属于司法解释。除此之外，地方的会议纪要，相关规定，在实践中也起着司法解释的实质作用，律师辩护中应当重点从实质上分析相关文件的性质，而不能只简单审查两高的“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种规范性文件。甚至在部分案件中，法院在虽然没有旧的司法解释，但已经形成了一定的惯例解释，对于相关行为已经有了一定的定性共识，在后的司法解释中，将其认定为更重的犯罪，或者更重的处罚，辩护律师也可以提出相关辩护意见，即使不能作为无罪处理的理由，也可能成为量刑从轻的因素。
（二）对于“行为时已有相关司法解释”的解读应当包含行为涉嫌罪名相关的司法解释
如何认定“行为时已有相关司法解释”需要先明确“行为”和“相关司法解释”两个概念。“行为”是刑法中最重要的概念，“无行为则无犯罪亦无刑罚”，行为可以说是犯罪论的核心问题。理论上认为，行为、危害行为、犯罪行为属于三个不同的概念，其外延逐渐递减。[ 贾宇主编：《刑法学上册·总论》，高等教育出版社2019年版，第109页。]刑法概念上的行为具有举止性、自愿性、实行性等特征。在理论界，存在过因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等多个理论，但从核心来说，其区别于我们日常的行为概念，而是一种类型化、抽象化的概念，其中行为必须得和犯罪有关。
“相关司法解释”的概念看起来相对简单，司法解释是有权解释的一种，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释两种。但“相关”则较为复杂。一般来说，司法解释的形式多种多样，有以针对某种罪名的解释，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，也有针对某类犯罪行为的解释，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。如果该解释是以某类行为的形式来命名的，则可以与《效力规定》中的行为进行衔接评价，直接认定有无相关司法解释相对容易。但当司法解释是以罪名形式出现的时候，则较为复杂。
一般来说，刑法规定中一个罪名对应一个犯罪行为，但也存在不少一罪名往往可能对应多个客观行为，例如电信诈骗罪中的行为模式就包括（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的四种行为模式。而即使是单一的行为模式，在实践中往往也泛化成各种样式。以本案的操纵证券市场罪为例，《追诉标准（二）》中明文列举了七种行为模式，而在2019年《解释》中又额外增加了几种行为模式。也即可能存在一罪名对应多行为的模式。当然实践中也可能存在一行为对应多罪名的情形（法条竞合、想象竞合等多种竞合）。故而实践中可能出现，某种行为不在旧的针对某个罪名的司法解释犯罪中，而出现在新的司法解释中，此种情形是否应当认定为没有相关司法解释争议较大。也即有“相关司法解释”包括两种情形，一种是有针对该行为涉嫌罪名的司法解释，一种是有针对该行为的司法解释。
从文意解释的角度来看，第二种情形更符合司法解释的文意规定，若相关行为没有被司法解释规定为犯罪，则可以认为相关行为属于没有司法解释，进而可以依据新的司法解释认定构成犯罪。但对于相关司法解释进行解释时不能仅仅考虑文义，还要从体系、立法本意等角度进行综合评价。
首先，从司法解释的原意来看，以罪名形式出现的司法解释，作为罪名的具体化，一般会涵盖了该罪名下所有的实行行为模式。故而如果相关罪名的司法解释没有将相关行为规定为犯罪，即可以认为在当时的司法解释制定者看来，该行为在当时不构成犯罪。
其次，从刑法的目的来看，其重要目的之一是一般预防，而要实现一般预防就要求民众在明知法律的前提下执行法律，而不是不教而诛，如果民众基于对已有罪名司法解释认为自己的行为不构成犯罪而实行了相关行为，却由于后续司法解释而被定罪，明显不符合一般预防的目的，不利于保障人权。
再次，从法律性质来看，刑法作为规定犯罪与刑罚的公法，对于公民个人来说“法无禁止即可为”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。考虑到刑法是关乎人身自由的，在公权力的司法解释中没有相关规定的情况下，即应当认为该行为不构成犯罪。
最后，某些行政犯中，还涉及行政处罚和刑事处罚的衔接的问题，由于刑事政策的调整，会导致部分犯罪圈打击范围的调整。相同行为在不同时期，刑事违法性也是有着变化的。部分司法解释的出台或者修改是基于刑事政策的从严或从宽的而调整规制的范围，要求行为人预测刑事政策，不符合人权保障的原则。
综上，笔者认为在认定“行为时已有相关司法解释”时应当区分司法解释的类型，若行为时司法解释的内容是针对某一罪名的解释，相关行为没有纳入到解释的范围之内，由于依照司法解释的规定，罪名的内涵之中不包含该行为，则可以认定该行为在当时不构成犯罪。若行为时司法解释是针对某一行为的解释，行为人的行为符合该行为，则属于有解释的情形；如果该行为没有纳入到解释的范围之类，由于该解释并非对罪名的整体性诠释，则行为人行为属于没有相关解释，后面的司法解释若认定为犯罪，则可以纳入司法解释的范畴。当然由于部分司法解释设立的技术问题，相关司法解释是否对行为有规定，有时候还需要结合相关司法解释的具体内容进行更细致的分析。但从辩护人的角度分析，由于辩护人的目的是提出当事人无罪和罪轻的辩护意见，所以需要基于以上情况，对相关解释进行详细分析，说服办案机关适用对当事人更有利的司法解释。
（三）“适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的”的具体情形和辩护策略
依照《效力规定》的第三条，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”也即有新旧解释的时候应当比较两个司法解释的内容，适用哪个处理更轻即适用哪个。实践中可能存在以下情形需要进行分析：
第一，新旧司法解释对于同一行为的犯罪罪名描述不同时，应当如何适用？例如在赌博、开设赌场犯罪中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。而在2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以开设赌场论处。也即相同的行为，在之前可能只按照赌博罪论处，但在新的司法解释之后，可能就需要按照开设赌场罪论处。笔者认为，该种情形下，虽然涉及的罪名有所改变，但仍然属于“行为时已有相关司法解释”，对其决定适用司法解释的时候，要考量适用新旧司法解释分别判处的刑罚，以上述情形为例，开设赌场罪法定刑为五年以下和五年以上十年以下，赌博罪法定刑为三年以下，一般来说，应当适用赌博罪的司法解释。
第二，当旧的司法解释没有规定升格刑的时候，新的司法解释规定了升格刑的情况，应当如实适用？笔者认为，法定升格刑作为量刑规则，仍然还是要依附于行为，对其认定应当以行为为基础。若前解释没有规定相关行为为犯罪，也即在当时相关行为不构成犯罪，自然不能适用法定升格刑。如果之前的司法解释已经将相关行为规定为犯罪，但没有规定升格刑，则也应当属于行为已经有了相关司法解释，应当依照第三条的规定，适用对犯罪嫌疑人、被告人有利的，而不应当一概认定可以适用或者不可以适用新解释。因为虽然之前的司法解释没有规定升格刑，但由于刑法已经规定了升格刑罚，故而不能直接认定该行为不可以适用升格刑，更不能认定新解释一定就是重于旧解释，而需要对比新解释之前和之后可能判处的刑罚，如果按照新解释之前的相关规定判处的刑罚低于新解释之后的刑罚，则可以不适用新解释，如果按照新解释适用更轻，则可以适用新解释。
第三，当行为有持续或者连续状态时，行为开始于旧司法解释生效期间，行为结束于新司法解释生效期间，应当如何适用？笔者认为，对于持续犯罪和连续犯罪可以类比1998年最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定。按照规定内容：一般适用修订刑法，“但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”。那么对于该种犯罪，适用司法解释也一般适用新司法解释，但如果适用旧的刑法解释处罚更轻的时候，律师可以提出相关意见，请求办案机关对其作出酌情从轻处理的意见。
五、结语
从理论上来说，《效力规定》确有不完善之处，但在现有的框架下，从辩护策略上，辩护律师对于溯及力的问题应当做到应提尽提，部分案件中，即使不能作为改变定罪，适用更轻法定刑的理由，在部分案件中也可以作为量刑的考虑依据。从具体方式上，应当做到有理有据，对于案件的争议焦点进行详细论述，除了法理分析之外，也可以引用类似判决，权威文献等资料作为佐证。
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4.陈兴良主编：《刑法总论精释（上）》，人民法院出版社2016年版。
5.蔡道通：《论刑法司法解释的效力问题》，载《南京师大学报》2022年第1期。
6.刘艳红：《论刑法司法解释的时间效力》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。
7.冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡》，载《法制与社会发展》2018年第4期。
8.童云峰：《刑法司法解释溯及力的新解：以存疑有利于被告人置换从旧兼从轻》，载《甘肃政法大学学报》2022年第1期。
9.李珍 夏中宝：《我国关于抢帽子操纵市场行为规制的新进展——以廖某涉嫌抢帽子操纵案为例》，载《上海立信会计金融学院学报》2020年第6期。
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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