【摘要】让与担保制度的体系定位决定其解释论构建的走向。在采纳缓和物权法定主义和缓和禁止流质规则的立场下，《民法典》担保体系呈现出功能主义倾向，让与担保作为非典型担保亦应纳入统一担保体系。我国在司法立论层面对让与担保采纳了担保权构造说，确立了优先受偿规则，但其外部法律关系的规制规则未予明确、配套的统一公示制度尚处缺失。基于此，本文认为，让与担保外部法律关系的规制规则应当基于担保权构造说予以解释性构建，让与担保存续期间，让与担保权人及担保人对标的物不具有完整处分权，该处分权利限制状态应按照标的物性质的不同，采取不同的公示方法：一方面，我国尚需完善动产与权利统一登记体系，将动产和权利让与担保纳入可登记的担保类型；另一方面，担保权人和担保人之间的担保约款不应只具有债之效力，应借助不动产登记簿具有对外公示效力，限制担保权人的处分权，阻断第三人对形式上权利人的善意信赖。 

    【关键词】让与担保；功能主义；担保权构造说；优先受偿规则；对抗效力

     一、 问题的提出

    让与担保一直是民法典编撰过程中被重点关注的问题。让与担保通常由债权合同与买卖合同构成，以转让为名，行担保之实，担保目的具有隐蔽性、缺少对外公示手段，因此长期以来，理论学说对让与担保的构造争议较大，我国司法实践亦未对此做统一、明确安排。

    《民法典》未对让与担保予以直接、明确的回应，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（（法释[2020]28号），以下简称《担保制度解释》）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）虽已明确让与担保的性质为非典型担保并对债权人的优先受偿权做出了具体规定，然而我国让与担保制度并未得到完整构建，许多留白亟待解释性填补，如让与担保外部关系的规制规则、配套公示制度、让与担保标的物的流通性问题、担保权人与设定人对标的物的处分权限问题、与其他担保物权制度如何协调统一的问题等。本文一方面在实证分析方法下对让与担保裁判的价值取向和审判的规则导向进行总结，另一方面在比较法的视角下对有关让与担保的体系定位、制度构造的理论流派进行了梳理。在本土实证研究与比较法考察的双重路径下，本文致力于在《民法典》担保体系框架下对我国让与担保制度进行解释论构建，剖析让与担保权人与设定人的内部法律关系以及担保权人、设定人与第三人的外部法律关系，提出填补让与担保制度空白以及健全配套公示制度的若干建议，以解决我国融资实践中的具体问题。

     二、 让与担保制度的意义与实践

    让与担保制度是基于近年来借贷双方资金融通的目的所兴起的增信手段。从债权人角度看，传统物权法定主义下，物的担保无法自由创设，债权人为确保债权的实现，通常只能要求债务人提供物之担保或人之保证，但当债权已届清偿期而未获清偿时，债权人原则上仍须诉诸强制执行程序实现担保物权，程序冗长、旷日费时，影响标的物的变现价值；其次，传统担保物权具有从属性，须依附于主债权进行流通，无法满足债权人对担保权流通性的诉求。从债务人的角度看，很多企业由于资信评级满足不了发债、保理以及资产证券化等融资要求，难以拓展多样化的融资渠道，需借助更加便利、快捷、灵活的担保手段，与此同时，困境企业在债务重组的过程中也通常选择让与担保作为以股抵债路径的前置手段。[1]有基于此，债权人与债务人在私法自治的维度下一拍即合,常选择让与担保作为保证债权实现的手段，一方面具有高度担保功能，提高融资的效率和节奏，另一方面简化债权实现的程序、节省担保权实行费用，债权人在受偿前即取得了担保物的所有权，可凭借对担保物的处置实现担保权的流通，并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成损失。[2]

学界通说认为让与担保标的物的范围并不以动产或不动产所有权为限，凡具有让与性之财产权或其他未定型化之财产权均得为让与担保。[3]商业实践中通常以不动产、机动车、设施设备或股权为标的物。让与担保在外观上通常以买卖合同的方式体现，借贷双方签订买卖合同，并约定回购协议，若债务无法如期偿还，担保权人得就该标的物受偿，在此种协议安排下，标的物在债务届期前办理了过户登记，若债务人按期偿还了借款，则让与担保设定人有权按照回购协议行使回购权，要求将标的物过户回设定人名下，此为真正意义上典型的让与担保结构。

     三、让与担保构造理论的进路——基于比较法视角的考察

    围绕让与担保的法律构造，学界存在所有权构造说和担保权构造说之争。前者侧重于物权变动的形式主义视角，债权人成为标的物所有权人，取得完整所有权，但受到与设定人之间的债之约束，若债务如期清偿，则设定人有权行使回购权利并要求变更标的物的物权归属。后者则从让与担保的担保功能视角出发，设定人仍然系标的物的所有权人，而担保权人只享有定限物权的权利，不享有处分标的物的权利。

    （一）形式主义视角下的所有权构造说

    所有权构造说滥觞于罗马法上的信托行为理论。基于形式主义的解释，所有权构造说认为标的物脱离设定人责任财产的范围，债权人取得了标的物的独占性，从而该项标的物被排除在其他普通债权人赖以受偿的一般责任财产之外。[4]

    所有权构造说理论又分为绝对所有权转移说和相对所有权转移说。德国法及我国台湾地区通说及判例采绝对所有权转移说，即标的物的所有权已经彻底发生转移，债权人系标的物唯一的所有权人，有权处分标的物，无论第三人是否善意，都可以确定地取得标的物所有权，但此时债权人须对设定人承担违反义务的损害赔偿责任。设定人若自行处分标的物即属于无权处分，若第三人是善意的（如在以占有改定方式设立动产让与担保的情况下，第三人信赖实际占有动产的担保人为所有权人），则第三人可以善意取得标的物所有权。该学说虽然在法理逻辑的层面可以自洽，但是也被质疑存在“过分强调形式而忽视实质”、“手段超越目的”的不正当性，物权转移仅仅作为担保物权设定的手段，债权人与设定人的真实目的是保全债权的实现，设定人仅提供担保物，却在提供担保的时点丧失了物权，似乎有过度担保之嫌，而且绝对所有权转移说也无法对设定人在债权人破产时有权取回标的物提供充分、正当的解释。

    相对所有权转移说则认为，债权人系标的物所有权人，但在债权人和设定人的内部关系上，标的物所有权未发生转移。债权人未经设定人同意处分该标的物的，属于无权处分，此时仅第三人善意时方可取得标的物所有权。该说为设定人在债权人破产情形下行使取回权提供了理论基础的支撑。[5]日本早期的判决对该学说予以肯定，认为该构造平衡了让与担保中所有权转移的法律形式与设定担保的实质目的，但后来该学说遭到德国、日本学者的普遍批判，被认为割裂了所有权系绝对权的基本民法理论，否认了所有权的对世性属性。

    （二）功能主义视角下的担保权构造说

    虽然最初日本学说和判例采纳了所有权转移说，但此后日本借以《国税征收法》的颁布为契机，转而注重让与担保的实质目的及社会作用，完成了由所有权转移说向担保权构造说的立法模式的转变。[6]在这一功能主义视角下，债权人仅在债权额限度内以标的物的价值获得清偿，标的物的剩余价值的权属仍归担保人。担保权构造说之下又有不同的学说，较为主流的有授权说、期待权说、抵押权说和担保权说。

    授权说认为，担保人将担保物的处分权授权给担保权人，所有权的转移系双方的通谋虚伪表示应属无效，而双方的真意系让与担保则有效。[7]鉴于各国主流学说不再认为让与担保约定为虚伪意思表示，授权说渐渐不再成为各国构建让与担保制度时考虑的方式。[8]

    期待权说认为，让与担保设定后，债权人仅取得对标的物所有权的一种期待权，仅当债务人未按期履行债务时才实际取得所有权；而对设定人来说也享有期待权，即待债务清偿之后对标的物所有权得以回复的期待权，但是在债务期限届满前，标的物的所有权既不属于债权人也不属于设定人，这一暧昧不清的产权状态将会影响社会安定、经济发展，因此期待权说遭到了德国学界普遍的批判。

    抵押权说认为让与担保即是债务人通过转移标的物所有权的方式向债权人提供了标的物抵押，这并非是借贷双方的虚伪意思表示。[9]但是该说一方面承认为设定担保已转移标的物所有权，另一方面又有设定抵押的真意，实属矛盾，难以自洽。且让与担保被限定为抵押权是否妥当也被批判学者强烈质疑，即使采担保权构造说，也需区分典型担保与非典型担保，否则丧失了让与担保独立存在的意义。

    担保权说系基于抵押权说发展而来，日本学者认为应当按照标的物性质的不同，采取不同的公示方法。[10]在担保权构造说模式下，担保权人取得该标的物的优先受偿权，标的物完成让与担保公示后，囿于物权类型的限制，担保权人对标的物的处分权受到限制，第三人无法取得标的物所有权。[11]担保权说系目前日本学界的通说，也为我国多数民法学者予以肯定。从各国让与担保制度的历史沿革可以看出，担保权构造说更符合学理以及司法审判的发展趋势，就连德国、台湾地区虽然采纳了所有权构造说理论，但近年也有学习日本的经验呈现出向担保权构造说转变之势。但是也有学者认为，让与担保以移转所有权为根本，将让与担保定性为担保物权系降格了让与担保制度的法律属性，囿于担保物权的从属性，债权人无法独立处分担保权和标的物，这违背了寓于让与担保实践中的合理流通性诉求。[12]

    四、司法实践对让与担保认识的演变

    笔者以“让与担保”为关键词在“中国裁判文书网”上进行搜索并分析，总结出近年来让与担保案件所呈现的如下趋势。

    首先在案件数量上，近年让与担保案件数量呈快速上升趋势。其次，关于让与担保的效力，让与担保类型纠纷产生早期，司法判决多以“契约内容违反流质禁止性规定、悖于物权法定原则、不存在公示手段或存在通谋虚伪意思表示”等理由一刀切认定让与担保约定无效，而新近判决基本已认可让与担保的有效性。最后，在对让与担保性质、法律效果的认识层面，司法实践从早先采所有权构造说向采担保权构造说转变，新近判决多承认让与担保制度下担保权人具有优先受偿权。如载于2020年第1期《最高人民法院公报》的“黑龙江闵成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷二审（（2019）最高法民终133号））一案”，最高人民法院对该案例做如下裁判评述，“在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，股权让与担保转让协议有效。对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。”

    最高院发布的这一公报案例表明了我国司法实践对让与担保的最新审判方向。首先，关于让与担保的效力，让与担保合同未违反法律法规强制性规定，也并非属于双方通谋虚伪表示，应为有效；其次，最高院对让与担保的性质采担保权构造说，认为让与担保本质上为一种非典型担保物权，只是在形式上体现为所有权的移转；就让与担保的公示效力而言，最高法院认为让与担保权系采取登记对抗主义，即须完成物权公示方具有对抗第三人的物权效力，但即使让与担保未完成物权公示、不具有物权效力，让与担保合同也不必然无效；最后，在法律效果的问题上，最高院认可了让与担保制度下的处分清算机制，债权人的优先受偿权得到肯定。

     五、《民法典》背景下的让与担保制度构建进路

     所有权构造说以及担保权构造说在让与担保的性质、体系地位理解上的差异导致了这两种进路对让与担保法律效果，担保权人、担保人和第三人之间法律关系的认识也截然不同。虽然司法实践体现出了较为明朗的审判趋势，但目前面临的困境是如何在我国《民法典》体系的框架下定义并解释让与担保制度，以避免割裂让与担保的内在性质与外在形式之间的实质联系。理想的解释论建构是寻求手段与目的的统一，下文将考察我国让与担保制度的法律流变史，归纳我国在立法、司法解释层面对让与担保认识的演进，并在现有担保物权体系下寻找让与担保解释与适用的优化方案。

    （一）我国让与担保制度的法律流变史

    长期以来，让与担保制度在我国立法和司法解释层面都属于缺位的状态，让与担保制度是否应当成文化、选择何种构造理论一直是《民法典》立法中绕不开的难题。虽然2002年全国人大审议的《中华人民共和国民法典（草案）》中的担保物权编规定了“让与担保权”一章，但2007年颁布的《物权法》最终并未规定让与担保，让与担保在我国的立法进程中就此止步，此后由最高法院的司法解释和工作会议纪要予以解释性构建和发展。

    1、《民间借贷若干问题规定》：借助合同机制为债权提供担保——非让与担保依据

    有学者认为，最高院发布的《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条是不折不扣的让与担保制度依据。[13]最高院也在相关案例中认为该规定第24条系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。但本文认为，虽然这一规定认可了买卖合同作为债权担保方式之一的担保效力，借贷双方可以选择合同法机制为债权提供担保，但是该条仅通过债法模式调整借贷双方法律关系，本质上属于以物偿债，以买卖合同担保借款合同，而不是以所有权提供担保，此举不具有稳定的担保结构，缺乏公示手段，因此该规定第24条并不能成为让与担保的法律依据。

    2、《九民纪要》：基于功能主义有条件地承认让与担保制度

    在让与担保的问题上，《九民纪要》向前迈进了一大步。首先，第66条首次肯定了非典型担保的担保功能，第71条亦首次明确对让与担保的性质采纳担保权构造理论，就法律效果而言，在债务人未履行到期债务时，债权人可以就标的物通过拍卖、变卖、折价行使优先受偿权，但若合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定无效，因此在《九民纪要》第71条的适用规则下，让与担保本质系担保权设定，而非所有权转移。 

    3、《民法典》担保体系下让与担保制度的构建——司法解释对立法空白的填补

    纵观《民法典》担保体系，在外在的形式主义担保体系之下，隐藏着一个内在的、功能主义取向的担保体系。虽然《民法典》并未明文规定让与担保制度，但在缓和物权法定的立场下，《民法典》第388条第1款第2句将其他具有担保功能的合同纳入担保合同的范围，这为后续司法解释将让与担保纳入《民法典》担保体系留了一条通道。《担保制度解释》继受并发展了《九民纪要》的思想，承认了让与担保作为非典型担保的效力，并采担保权构造说对让与担保予以规范。《担保制度解释》第68条采纳了缓和的禁止流质规则，规定若让与担保双方约定财产归债权人所有的，该约定无效；并与《九民纪要》相较，第68条新规定了仅在标的物已经完成财产权利变动公示的前提下，债权人方可优先受偿。第69条规定了在股权让与担保下，公司的债权人不得要求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任。这说明作为名义股东的债权人并不是标的股权真正的所有权人，第69条实则否认了所有权构造说。

    至此，我国的让与担保制度初步构建起来，但未基于立法层面，而是由最高法院的司法解释予以规定。对于让与担保的法律效果，我国确立的优先受偿规则与日本、德国法的强制清算规则同中有异。相同的是都课以担保权人清算义务，若担保物的价值超过债权数额，担保权人均需向担保人返还超过的价值。区别在于担保权人是否有权保有标的物，在日本、德国法的强制清算规则中，当债务人不偿还借款时，让与担保权人可以保有标的物的所有权，再按照标的物整体价值与实际借款、利息的差额与担保人进行清算，避免冗长繁琐的强制执行程序。[14]但是我国民法明确让与担保与其他法定担保物权一样适用优先受偿规则，并没有使让与担保脱离于一般担保物权的规则之外，债权人不能直接取得标的物所有权，而必须参照担保物权的规定对标的物折价或者拍卖、变卖得以受偿，并实现清算，这可能导致让与担保作为所有权转移担保的自治价值和实践价值受到挤压，与抵押、质押等传统担保制度相比不再具有简化债权实现程序、节省担保权实行费用等优势。

    需要明确的是让与担保优先受偿规则可适用的范围。《担保制度解释》、《九民纪要》赋予让与担保权人的优先受偿权是较普通债权人而具有的优先受偿顺序，相较于法定优先权，如建设工程优先权、购房人购房款优先权、消费者物权期待权以及特定情况下一般买受人物权期待权而言，让与担保作为非典型担保类型之  一，仍然属于一般担保物权的范畴，其效力无法突破法定优先权的优先位阶。

    （二）让与担保外部关系的规制及配套公示方式的完善

    《担保制度解释》、《九民纪要》已将让与担保纳入非典型担保类型的一种，并采纳担保权构造理论，明确让与担保具有优先受偿效力，但这只解决了让与担保的内部法律关系，即担保权人与担保人之间的权利义务关系。关于该制度外部关系的规制规则和公示方式尚处空白，这导致即使让与担保已经成为一种新型担保物权形态，但在实践中仍然常沦为“隐形担保”，引起各方利益失衡、威胁交易安全。因此，如何妥善处理让与担保制度的外部关系并完善配套的公示制度成为后《民法典》时代下构建让与担保体系须重点考虑的两个环节。

    1、初探让与担保外部关系的规制规则

    对让与担保外部关系进行调整，本质是对权利人处分权限以及对抗第三人效力的探讨。本文基于担保权构造说，以标的物为不动产为例（即默认标的物所有权已变更登记至担保权人名下），区分债务履行期是否届至以及债务是否清偿完毕的不同情形对让与担保权人、担保人以及第三人之间的法律关系作如下讨论，为直观示意以表格作具体呈现：

    关于担保人对担保物的处分权限问题，《民法典》第406条针对抵押人对抵押物的处分权做出了规定：抵押期间，原则上抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定除外。但本文认为让与担保与抵押不同，在债务履行期限届满前或债务履行期截至但债务未清偿完毕前，让与担保人在形式上已经不再是标的物的所有权人，若让与担保人也可在担保期间不经担保权人同意处分标的物，就失去了让与担保的实质意义。因此，若担保权人希望严格限制担保人在担保期间对标的物的处分权，相比抵押制度，让与担保或是更好的选择。

    关于担保权人对担保物的处分权限问题，基于让与担保的担保物权构造属性，担保权人仅在债务期限届满且债务未得以全部清偿的双重条件下方对标的物有处分权，不同时满足上述双重条件时，担保权人均构成无权处分，且若第三人为善意则发生善意取得的问题。但此时将陷于保护第三人的信赖利益还是保护担保人的物权利益的两难境地。如果第三人可在担保权人无权处分的情形下善意取得标的物，此时就牺牲了担保人在债务清偿后要求返还标的物的利益，担保人仅是向担保权人提供担保，却面临极大的丧失标的物所有权的风险，但与此同时，如果保护担保人的物权利益，又将严重削弱不动产登记簿的公示公信力。本文将在下文关于完善让与担保配套公示制度部分就这一问题进一步展开分析。

    2、浅析让与担保配套公示制度的完善

    探究让与担保外部关系的规制规则，必定要围绕权利公示问题展开讨论。与我国《民法典》下的担保体系一样，《美国统一商法典》（UCC）也采取了统一担保权体系，让与担保作为担保权的一种类型，亦应适用《美国统一商法典》第九章的规定，按照担保的规格进行公示，并发生相应的优先顺位效力。而公示方式中最具普遍效力的就是登记制度。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）以及我国台湾地区的《企业资产担保法草案 》都继受了《美国统一商法典》第九章的精神，将登记作为让与担保最为重要的公示方式。 [15]

《担保制度解释》第63条第2句针对非典型担保规定，当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。第68条第1款第2句专门就让与担保作出规定，当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就财产优先受偿的，人民法院应予支持。此外在司法实践中，如上文提及的最高法公布的（2019）最高法民终133号案例也认为，“对于让与担保是否具有物权效力，应以是否按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。”。至此，我们似乎可以认为《担保制度解释》与相关司法实践未区分标的物的性质是动产、不动产亦或是权利，对让与担保的物权效力统一采登记生效主义——当事人通过合同约定让与担保却未经登记只是债权，并未发生物权变动，不具有物权效力。

    但是当我们对《担保制度解释》的第63条、68条进一步联动审视，会发现其中的逻辑并没有那么简单。首先，第63条仅规定了“未在法定的登记机构依法进行登记，人民法院不支持该担保具有物权效力。”这里的法定的登记机构仅指向不动产登记机构、部分动产（如机动车）登记机构、以及部分权利（如股权）登记机构，而大多数的动产尚不存在统一的动产登记机构。再看《担保制度解释》第68条，已经完成财产权利变动的公示，才发生让与担保的效力。以此可见，让与担保的效力是与财产权利变动的公示方式直接挂钩的，而我国不同性质财产权利变动的公示方法并不统一，如不动产物权变动以登记为生效要件，动产物权变动以交付为生效要件，登记只是动产物权变动的对抗要件，权利变动以股权为例也须以登记为生效要件。因此，由于不同标的物物权变动的公示方式不尽相同，让与担保物权效力也须在区分不同性质标的物所对应的公示方式的前提下予以讨论。

    2020年12月29日，国务院颁布《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发[2020]18号，以下简称《决定》），规定自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，该统一登记将依托于中国人民银行征信中心（以下简称“征信中心”）已建立的电子化、人的编成主义的登记系统。《决定》明确纳入统一登记范围的担保类型包括应收账款质押、融资租赁、所有权保留等担保物权以及其他可以登记的动产和权利担保，至于让与担保是否在可登记的动产和权利担保类型之列，未予明确。笔者向征信中心致电咨询，被告知截至咨询之日，动产融资统一登记公示系统还未将动产让与担保和权利让与担保纳入可登记的担保类型。因此目前除了机动车以外，当事人尚无法在其他动产上设立让与担保登记或所有权变更登记。但这并不是否定现阶段我国存在动产让与担保的可能，动产让与担保以交付为生效要件，登记系对抗要件，登记系统的缺位会影响动产让与担保的对抗效力，担保权人无法对抗善意第三人。虽然法理逻辑上是作此解，但实操中如果动产让与担保没有对抗效力，担保权人的权利将成为一纸空谈。基于此，本文认为，动产让与担保必须要有配套的登记公示制度，不得为传统民法认为的占有改定方式，否则动产让与担保将无可避免沦为隐形担保。既然动产融资统一登记公示系统已经初步建立，将动产让与担保纳入登记范围指日可待。

关于权利让与担保登记，虽然股权、基金份额等权利已经可以在证券登记结算机构予以登记，但是除此以外，其他权利的公示方式也寻诸无门，随着《决定》的出台，可以预见权利让与担保也将依托于动产与权利的统一登记系统被顺理成章地纳入可登记的范围。

    除动产与权利外，不动产让与担保的登记制度也未完善。以不动产为标的的让与担保的公示方法，有法院认为对该不动产进行了预售登记就应当视为进行了物权公示，已经达到了限制该房屋转让或作其他处分的目的。但是本文持有不同观点，首先商品房买卖合同的备案并非转移不动产所有权的公示方法，买卖合同担保借款合同属于后让与担保，而非转移物权性质的担保方式；其次若将预告登记或物权变更登记视为已完成让与担保公示且具有对抗第三人的效力，本质上仍然采纳了所有权构造说，与我国已明确采纳担保权构造说理论并将之归结于非典型担保类型产生冲突。

    不动产预告登记或所有权变更登记作为让与担保的设定方式将难以在担保权人无权处分标的物时平衡第三人与担保人的利益冲突，如果保护担保人的利益而否定第三人可以从担保权人处善意取得标的物，则第三人无法通过不动产的预告登记或产权变更登记判断该登记的背后究竟是让与担保权的设立还是真正的所有权转移，也无法辨识该不动产真正的产权人，极大地增加了交易风险且徒增社会交易成本；若保护第三人对不动产登记簿的公信力可善意取得标的物，那么将无法保障担保人在债务清偿后要求返还标的物的利益。我国《民法典》担保体系对让与担保选择了担保权构造理论，否定了担保权人在债务未届清偿期前对标的物的处分权，不支持担保权人对担保权的流通诉求。但是将不动产预告登记或所有权登记作为不动产让与担保的设定方式却无法阻断担保权人对担保物的处分可能。

    担保权构造说之下，当事人在设立让与担保时要公示的是担保物权，而不是所有权本身。不动产预告登记或所有权变更登记仅能体现权利人，而这个权利人还是推定状态，并不一定是实然状态。有学者认为，当事人之间只要存在担保约款，约定担保权人的权利受到限制，如限定权利行使的范围，限制处分权限、设定人保留部分权限，就可以体现让与担保的担保权属性。[16]但是本文认为担保约款仅在担保人和担保权人之间有内部约束力，无法拘束第三人。让与担保的担保权特性具有物权权利性质，其涉及到权利人处分权受限、何时具有处分权的问题，因此担保约款不能仅体现在债权层面上，必须借助不动产登记簿具有担保物权的对外公示力。所有权变更登记作为让与担保的公示方法无法体现《九民纪要》第71条和《担保制度解释》第68条规定的担保权人只有在债务人不履行到期债务时才享有对标的物的处分权，可就标的物优先受偿的处分权成就条件。在这个意义上，就不动产让与担保的公示问题，司法层面的解释论构建、审判实践给予的回应与商业实践的真正困境及现实需求仍然是脱钩的，本文建议在《不动产登记暂行条例实施细则》的修订过程中，对基于让与担保不动产物权变动的公示状态予以细化，即当事人将标的物所有权过户登记至让与担保权人名下以提供担保时，须在登记簿中限制担保权人的处分权限或注明此时的物权人实为担保权人，并且明确让与担保的期限，从而阻断第三人对不动产登记簿记载的“权利人”的信赖，阻断第三人的善意，这也是在保护不动产登记簿的绝对公信力和保护担保人利益之间寻求平衡点。

     六、结语

    让与担保的法律流变史，正是商业社会与立法、司法机关互相冲突、妥协、互动的历史。近年来让与担保在商业社会大行其道，立法、司法机关依据商业实践去修补原有的法律法规，试图把让与担保纳入原有的担保法律体系，而这个过程势必带来与既有法律的碰撞和冲突。如前文所讨论的，无论采纳所有权构造说还是担保权构造说，无论采取强制清算规则还是优先受偿规则，在传统民法中都很难找到逻辑自洽又可以均衡各方权益的进路，这也是让与担保制度在大陆法系很少被明文化的最主要原因。[17]而我国在《民法典》担保体系的构建过程中，基于功能主义倾向，在司法立论层面回应了实践中让与担保的困境并且选择了现今主流的担保权构造进路、确立了一般担保物权普遍适用的优先受偿规则，已经是“从0到1”的巨大突破，但这样的模式会使得让与担保被“降格”，沦为一般的担保物权类型，其原本自带的简化债权实现程序、节省担保权实行费用等优势可能受到挤压，继而在商业实践中失去该制度原本的美丽。

    对让与担保构造的解释可以从内部关系和外部关系两个角度切入。内部法律关系系拘束让与担保权人和担保人，《担保制度司法解释》、《九民纪要》已对此做了较为详尽的规定，债权人仅具有担保权人的地位，在债务人届期不清偿债务时，债权人可享有优先受偿权，但仍需对担保人负有清算义务。外部关系的规制主要涉及对标的物的处分权限和对抗第三人效力的问题，该问题的难点在于如何消灭隐形担保，以在保护第三人信赖利益和保护担保人对标的物所有权之间寻求平衡。本文认为，关键在于将担保权人和担保人之间原本只具有债之效力的担保约款对外公示，并且按照标的物性质的不同，采取不同的公示方法。对于标的物为动产和权利而言，需将让与担保登记纳入动产和权利统一登记体系，对于标的物为不动产而言，不动产物权变动的公示状态应当予以细化，以此让第三人可借助公示状态判断权利人究竟是真正的所有权人还是让与担保权人，了解形式上的所有权人处分权受限的状态，继而阻断了第三人的善意、维护了不动产登记簿的绝对公信力，同时一定程度上保障了担保人在债务清偿完毕后请求恢复对标的物完整权利状态的利益。

参考文献：

[1] 见朱晓喆，马强：《优化营商环境事业下动产让与担保的法律构造及效力——结合<民法典>相关规则的解释》，载《云南社会科学》2021年第2期，第1页。

[2]见王志诚：《债权担保机制之新选择：物权法定与债权自治之谷间领域》，载《海峡法学》第4期（总第86期），2020年12月，第24页；见高崎：《民法典编纂背景下的流通性担保权问题——以让与担保为视角》，载《学习与实践》2018年第4期，第85页；见（日）我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第542页。

[3]见谢在全：《让与担保概说》，载《担保法理论与实践（第一辑）》，董学立主编，中国法制出版社2015年版，第6页。

[4]见冉克平：《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》，载《东方法学》2018年第2期，第59页。

[5]见余长智：《不动产让与担保法律制度的反思与重塑——基于法律构造说二元融合的视角》，载《西南政法大学学报》2020年第6期，第33页；见冉克平：同注[4]，第59页。

[6]见彭诚信：《让与担保与信托制度：择一选择？或相互融合？——动产担保新路径之探索》，载《中日韩东亚国家的融资担保法制座谈会论文集》，2016年，第13页。

[7]见陈荣隆：《让与担保至法律构造(下)——最高院九十一年度台上字第——八号判决书评析》，载《月旦法学杂志》2003年第97期，第190页。

[8] 见冉克平：同注[4]，第60页。

 [9] 见陈荣隆：同注[7]，第191页。

[10]见向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第26页。

[11]见何颖来：《让与担保的成文化与立法模式选择》，载《江西社会科学》2018年第10期，第33页。

[12] 见高崎：同注[2]，第86页。

[13]见罗培新：《世界银行“获得信贷”指标的法理分析及我国修法建议》，载《环球法律评论》2019年第2期，第73页。

[14]转引自龙俊：《民法典物权编中让与担保制度的进路》，载《法学》2019年第1期，第75页。

[15] 见龙俊，同注[14]，第70页。

[16] 见朱晓喆、马强：同注[1]，第4页。

[17]见余长智：同注[5]，第42页。