“有一定影响的商品包装、装潢”的理解与适用 ——兼评《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》仿冒混淆条款
作者：上海兰迪（温州）律师事务所 黄润生 韩锰朦 日期：2022-12-09 阅读：2,534次
摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》相较原有规定，对有一定影响的商品包装、装潢作出更加系统、精确和细致的规定，但在理解和适用中仍存在许多问题。在反不正当竞争法中，商品包装、装潢的保护以“有一定影响”为前提，市场知名度要件和显著性要件缺一不可。虽市场知名度要件和显著性要件都有客观的审查标准，但仍需根据个案进行裁量。另外，反不正当竞争法作为知识产权专门法的补充，对商品包装、装潢权益进行保护时，还需与之进行有效衔接，以防止商品包装、装潢保护范围的不当扩大，导致司法冲突或市场混淆。
关键词：商品包装装潢 市场知名度 显著性 知识产权专门法
引言
2022年3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称为“反法司法解释”）正式发布。该法释针对修订后的《反不正当竞争法》，顺应日益变化的时代需求，对仿冒混淆行为、商业秘密、网络不正当竞争等社会密切关注的热点问题作出回应。
最高人民法院民三庭负责人就《反法司法解释》答记者问时亦提到，仿冒混淆行为案件，在全国各级法院于2021年审结的8654件不正当竞争纠纷案件中，占据很高的比例。而《反法司法解释》以超越全文三分之一的篇幅，共计11条的内容对其进行规制，更加凸显仿冒混淆行为在市场竞争中的高度频发，明确、细化规制仿冒混淆行为的要件和标准的重要性。
我国对仿冒混淆行为的规制最早见于1993年《反不正当竞争法》，其规定禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢以及他人的企业名称或者姓名。2017年《反不正当竞争法》修订，摒弃“知名+特有”的结构，而使用与《商标法》一致的“有一定影响”之表述。但是，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称为“若干解释”）却没有同时作出修订，仍然使用“知名商品特有的名称、包装、装潢”之表述，使得学理上和司法实践中对“有一定影响”出现多种解读。此次，《反法司法解释》将反不正当竞争法第六条所保护的知识产权权益归纳为“有一定影响”的标识，并明确其含义为“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识”，在一定程度上厘清了认定的要件和标准。但是，《反法司法解释》在“有一定影响”的标识认定的考量因素上并未作实质性修改，与《若干解释》并无显著区别，仍然有待进一步的细化。
此外，值得注意的是，企业名称、商品包装、装潢等商业标识具有一定影响，并不意味着一定能够得到反不正当竞争法的保护，正如《反法司法解释》使用的乃是“可以认定”之表述，而非“应当认定”。反不正当竞争法作为知识产权专门法的补充，还需与其进行有效衔接，尤其是对于商品包装、装潢而言。在实务中，商品包装、装潢既可能被注册为商标，也可能被申请为外观设计专利，归属于同一主体或为多人持有。此时，“有一定影响的商品包装、装潢”还是否能够进行主张和认定，司法实践中存在较大的争议。
一、“有一定影响”之市场知名度
（一）“商品包装、装潢”的保护以具有一定市场知名度为前提
禁止擅自使用知名商品特有的包装、装潢，系1993年《反不正当竞争法》的明文规定，其以“知名商品”作为“商品包装、装潢”保护的前置性要件。但是，就如何认定知名商品，参与立法者曾指出，从维护合法经营者权益的角度出发，只要他人的商品包装、装潢被擅自使用，一般即可认定该商品为知名商品，即以宽泛的标准对知名商品进行认定。[ 胡康生主编，全国人大常委会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第16页。]国家工商行政管理局于1995年发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》延续此种精神，规定“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”此种反推原则适用的直接结果是，使得知名商品的要求形同虚设，没有任何实际意义[ 孔祥俊著，《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社2019年版，第35页。]，甚至容易诱发虚假诉讼，存在知名商品认定被异化的风险[ 钱光文、丁文联：《知名商品的司法认定》，《人民司法》2011年第7期。]。
正是因为反推原则饱受诟病，《若干解释》修正此种认识，明确指出“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”但是，不论是学理上，还是司法实践中，对于“商品包装、装潢”的保护是否必须以知名为前提，仍存在争议。例如，对于原告商品尚不足以认定为知名商品，而被告恶意仿冒的，司法实践中出现以反不正当竞争法第二条，即原则性条款进行保护的情形。[ 上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字20号民事判决。]此种处理虽禁止了仿冒行为，但实质上否定了商品包装、装潢需以知名为保护要件。同时，也有学者指出，非知名商品的合法权益也应当受到保护，商品知名程序的前置，排除其包装、装潢受反不正当竞争法保护的可能性，违背竞争立法的目的。[ 黄军：《知名商品特有包装装潢的竞争法保护——以最高人民法院2015年第47号指导案例为例》，《上海政法学院学报》2016年。]笔者对此持反对意见。
反不正当竞争法保护正常有序的市场竞争秩序，但市场竞争并不排除和限制模仿，恰恰相反的是，正是模仿在一定程度上促进了市场的充分竞争和创新。正如最高人民法院在“费列罗案”中所指出的，“对于商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计形成有明显区别的各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求。”[ 最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。]在市场竞争中，模仿自由是原则，为商业成果的保护而限制模仿自由是例外，例外必须另有保护依据。[ 孔祥俊著，《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第150页。]“商品包装、装潢”作为一种商业标识，其实质上就是未注册商标，而不论是在商标法意义上，还是不正当竞争意义上，未注册商标受保护的原因在于该标识经使用具有现实的区分商品或者服务来源的作用和意义。[ 见前引2，《反不正当竞争法新原理·分论》，第13页。]而此种识别性的产生依赖于市场知名度，因在不具有市场知名度的情况下，商品包装、装潢与特定商品无法在相关公众中建立联系，自然就不具有识别性，从而丧失保护基础。
《反法司法解释》对于“商品包装、装潢”的保护亦以市场知名度为前提，其既指出人民法院可以认定为“有一定影响”的标识需具有一定的市场知名度，而且明确反不正当竞争法第二条应适用于违反反不正当竞争法第二章规定之外的情形，防止“商品包装、装潢”的保护向原则性条款逃逸，从而架空《反不正当竞争法》第六条所要求的知名度要件。
（二）需有一定市场知名度的是商品的“包装、装潢”
《反法司法解释》发布之前，司法审判在认定有一定影响的商品包装、装潢时，仍依照《若干解释》的规定，首先审理商品是否知名。虽在一般情况下，商品知名和商品包装、装潢知名为一体两面，具有一致性。然而，在市场的更新换代和消费审美的变迁中，一款商品的包装、装潢很有可能随之变化，从而使得商品的知名度与其上的包装装潢的知名度出现差异。
然而，商品包装、装潢能够受到保护的根本原因在于其本身因广泛使用和宣传而产生的识别性。因此，若要判断商品包装、装潢是否应当保护，实际需要审查的乃是商品的“包装、装潢”是否具有知名度。最高人民法院在其审理的“王老吉案”中指出，《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”和“特有包装装潢”之间具有互为表里、不可割裂的关系，只有使用了特有包装装潢的商品，才能够成为《反不正当竞争法》调整的对象。[ 最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。]该案虽仍评价商品是否知名，但其指出人民法院评价的知名商品，乃是实际使用特有包装装潢的商品，实质评价其实就是涉案主张的“特有包装装潢”是否具有知名度。
《反法司法解释》修正《若干解释》的规定，将“知名商品的包装、装潢”变更为“具有一定的市场知名度的标识”，回归“商品包装、装潢”此种商业标识的识别性功能，表述更加精确，以免理解和适用产生偏差。
（三）“具有一定的市场知名度”的认定
在商品包装、装潢市场知名度的认定上，《反法司法解释》第四条第二款以中国境内的相关公众为考察对象，从标识可能获取或积累知名度的角度给出考量因素，但在其理解和适用上，仍需进一步的细化。[ 《反法司法解释》第四条第二款：人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。]
1.地域范围
《反法司法解释》与《若干解释》相同，明确判断是否具有一定的市场知名度，考量的乃是中国境内相关公众的知悉程度，这也是由知识产权保护的地域性所决定的。最高人民法院虽在审理的“费列罗案”及“拉菲案”[《最高人民法院公报》2012年第7期。]中，均指出可以适当考虑国外已知名的因素，但此种因素的设置可能更多的还是基于对侵权人主观恶意以及在全球市场交融下中国消费者对国外知名产品知悉可能性的考量。但是，正如前述“费列罗案”的裁判要旨所明确的，“在国际已知名的商品，我国法律对其特有包装、装潢的保护，仍应以在中国境内相关公众所知悉为必要。”[ 见前引6。]
其次，《反法司法解释》虽仅称“考虑中国境内相关公众的知悉程度”，而没有细化知名地域范围的大小，但这并不意味着商品包装、装潢需在全国范围内知名。相反，反不正当竞争法保护商品包装、装潢的目的在于防止市场混淆。因此，商品包装、装潢仅需在可能造成混淆的区域范围内知名即可，而这也是《反法司法解释》考量商品销售和宣传的区域范围的原因所在。
此外，《若干解释》曾规定“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。”即对于商品包装、装潢的保护并不仅限于知名的地域范围，对于恶意模仿的，可超越知名范围认定构成不正当竞争，为知名商品的潜在市场进入预留空间。[ 见前引2，《反不正当竞争法新原理·分论》，第31页。]在“东北大板”知名商品特有名称案中，常州市中级人民法院即以二被告恶意模仿为由，判决其构成不正当竞争。[ 江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终2152号民事判决书。]《反法司法解释》的修订过程中，曾在征求意见稿第十五条中作出基本相同的规定，但在正式发布的文本中，却删除了此项内容。最高人民法院出于何种原因作出此种修改暂时还未可知，是否意味着在商品包装、装潢知名范围外，即使恶意模仿的，也不再进行保护？事实上，国外许多国家对于知名商品的保护也是按照地域认定，即仅在商品知名地域范围内进行保护。笔者认为，商品包装、装潢的保护原则上应以知名地域范围为限，但《反不正当竞争法》第六条毕竟立足于防止市场混淆，如在知名范围外，他人的恶意使用确有可能造成消费者混淆误认的，仍可以考虑《反不正当竞争法》第六条的适用空间。
2.相关公众的知悉程度
具有一定市场知名度的认定并不要求特定区域范围内的所有人知悉，而仅以相关公众为考察对象，且仅要求其中的部分人知悉。
对于医疗器械、建筑工程材料等小众商品而言，基于其本身受众的限制，若以特定区域内的所有人为考察对象，则其不可能达到《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”所要求的市场知名度。但是，该商品却可能在其消费群体或同行业的生产厂家中已经具有很高的知名度，此时，若对他人使用其包装、装潢的行为不加以制止，反而容易扰乱市场竞争秩序，损害经营者的合法权益。故而，在认定某一商品包装、装潢的市场知名度时，仅以相关公众为考察对象。当然，不同的商品有着不同的相关公众，在特定区域人群的占比也会随之不同。
此外，具有一定的市场知名度也仅要求相关公众中的部分人知悉，而该部分在相关公众中的占比难以通过客观标准来量化。一方面是基于实践操作的难度，另一方面在于反不正当竞争法对市场知名度的要求本就不是固化统一的，其需要基于个案情况进行调整裁量，以达到防止市场混淆的目的，笔者也会在后文展开详述。
3.知名度需综合判断，而不必考虑反法司法解释所列全部因素
《反法司法解释》第四条第二款罗列了多项认定商品包装、装潢是否具有一定市场知名度的因素，然而法院在判断时，是否需要全部考量？
在吉林文史出版社诉华文出版社有限公司、长春联合国书城有限公司侵害著作权及不正当竞争案中，最高人民法院指出，“认定知名商品是一个综合判断的过程，需要考量各种因素，而每种因素在具体案件中的作用取决于个案情况。因此，相关司法解释规定所列举的需要考量的因素仅仅是一种指引，并非在任何案件中均需考量全部因素。” [ 最高人民法院（2013）民申字第371号民事裁定书。]
事实上，现代商业市场瞬息万变，一款商品的走红或许并不需要长时间的积累，甚至不需要大量的对外销售，在网络的推动下，商品包装、装潢能够迅速为市场相关公众所知悉。而且，正是在商品的走红期间，市场竞争者容易受利益的驱使，抄袭、模仿他人商品的包装、装潢。如果在认定市场知名度时，要求必须满足同时销售和宣传持续时间、销售数额等多项要求，反而有违反不正当竞争法的立法目的，扰乱正常有序的市场竞争秩序，损害经营者利益和消费者权益。
4.回归反不正当竞争法的性质和功能进行理解和认定
如前所述，不论是地域范围的划定、相关公众的知悉程度要求，还是考量因素的确定，虽都有客观标准，但均需个案的裁量判断，体现人的主观能动性，而此种主观性正是与反不正当竞争法的性质和功能相匹配的。
反不正当竞争法作为竞争法，其立足于对市场竞争行为的规范，维护市场的竞争秩序，鼓励和保护公平竞争，并同时维护经营者和消费者的合法权益。就商品包装、装潢而言，反不正当竞争法立足于防止市场混淆，既维护经营者的商业成果，也防止其对市场公有领域元素的垄断。因此，如果行为人实施的乃是恶意抄袭商品包装、装潢的行为，基于行为本身容易导致市场相关公众混淆误认的不正当性，对于商品包装、装潢的知名度应降低认定标准，以维护市场公平竞争秩序。反之，如果行为人仅是在一定程度上对商品包装、装潢进行模仿，那么对于商品包装、装潢的知名度就应严格把握，以防止商品包装、装潢保护范围的不当扩大而造成市场垄断。
二、“有一定影响”之显著性
（一）从“特有”到“显著性”
《若干解释》采用“知名商品特有的包装、装潢”之表述，基于“特有”在中文语言体系中“特别具有、独有”之含义，司法实践中大量出现将“特有”解读为商品包装、装潢的独创性、新颖性之情形。
但是，商品包装、装潢受反不正当竞争法保护的原因并非在于其独特新颖，而是因其具有区别商品来源的识别性，即显著性。正如《若干解释》对“特有”的解释为“具有区别商品来源的显著特征”，强调商品包装、装潢作为商业标识，所发挥的识别性功能。因此，即使商品包装、装潢使用的设计元素不具有新颖性和独创性，只要其经过使用，能够发挥识别商品来源的作用，就应当理解为具有“特有性”。最高人民法院在判决中亦指出，“《反不正当竞争法》第5条第2项规定的知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。……在经营者将该不具有新颖性或独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动的情况下，如果经过使用，该商品及其名称、包装和装潢具有了一定的知名度，该名称、包装和装潢成为相关公众区分商品来源的标识之一，其同样具备特有性。”[ 同上。]
然而，毕竟“特有”一词容易使人产生误解，且“商品包装、装潢”获得反不正当竞争法保护的根本原因不在于其独特新颖，新修订的《反法司法解释》删除“特有”一词，但实质含义其实没有发生改变，仍强调商品包装、装潢的识别性和区分性。
（二）固有显著性与获得显著性
有一定影响的商品包装、装潢的显著性要件，其实相当于《商标法》规定的商标的“显著性”，毕竟商品包装、装潢本身就可理解为未注册商标。在商标法传统理论上，商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，《商标法》及相关司法解释的规定即体现了此种理论上的区分，《反法司法解释》的规定亦是如此。
1.固有显著性
商品包装、装潢作为一种商业标识，其本身与某类商品之间的关联度越高，那么相关公众越容易将其和该类商品联系起来，进而导致相关公众无法有效区分使用该包装、装潢的商品与其他来源于不同市场主体的同类商品。因此，商品包装、装潢与商品之间的关联度越低，标识本身的识别性就越强，固有显著性越高；关联度越高，识别性就越弱，固有显著性越低。
据此，《反法司法解释》规定了三种在一般情况下认为不能发挥识别性作用，即不具有固有显著性的标识，分别为：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，并同时设置兜底性条款“其他缺乏显著特征的标识”，对缺乏显著性的标识不予保护。
2.获得显著性
一般而言，商品的包装、装潢因标识本身含有的设计元素较多，且各元素还会进行排列组合，故相较于商品名称、企业名称而言，标识本身的固有显著性较高，不容易出现标识本身缺乏显著性的情形，但也并非绝对。在“晨光笔案”中，原告主张保护一款K-35型按动式中性笔的外观，即主张该商品的形状构造为其特有包装、装潢。一般情况下，市场相关公众容易将商品的形状构造视为商品的组成部分，而不会用以识别商品的来源，故其固有显著性低。但是，在商品包装、装潢本身固有显著性较低的情况下，并不意味着其一定不能受到反不正当竞争法的保护。
最高人民法院在“晨光笔案”中指出，“通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。……只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，即可以依据知名商品的特有装潢获得保护。”[ 最高人民法院（2010）民提字第16号民事判决书。]标识固有显著性虽低，但经过宣传和使用，为相关公众所知悉，仍可能成为相关公众识别商品来源的标识，取得有别于标识本身的其他含义，进而获得显著性，《反法司法解释》也对此进行规定，经使用获得显著性的标识可受到反不正当竞争法的保护。[ 《反法司法解释》第五条第二款：前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。]
三、“有一定影响”前提下，不受反法保护的商品包装、装潢探讨
“有一定影响”系商品包装、装潢受反不正当竞争法的前提，但并非商品包装、装潢只要具有一定影响，就一定能够得到反不正当竞争法的保护。反不正当竞争法作为知识产权专门法有限的补充，意味着其对商品包装、装潢的保护还需满足知识产权专门法的规定，与其进行有效衔接，以防止司法冲突。
（ 一）商品包装、装潢不具有合法性
《反不正当竞争法》及《反法司法解释》虽然没有明确规定商业标识本身需要具有合法性才受保护，但从知识产权专门法的规定来看，这是显而易见的。
商品包装、装潢作为未注册商标，其自然需受商标法的调整。而在商标合法性的问题上，《商标法》设置了八种禁用标识以维护国家及社会公共利益，大致可以归纳为四种情形：（一）违反国家主权象征或官方监管的；（二）带有民族歧视性的；（三）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（四）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。[ 王太平著，《商标法原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第105页。]因此，商品包装、装潢不得使用前述禁用标识，如若使用，即使其本身具有了一定影响，也不能得到反不正当竞争法的保护。据此，《反法司法解释》规定，“反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。”
此外，商品包装、装潢还可能成为著作权法和专利法调整的客体。而著作权法、专利法相对于反不正当竞争法为特别法，因此，商品包装、装潢的保护亦不得违反其对调整客体合法性的要求。著作权法、专利法的规定基本一致，即要求不得违反法律、社会公德或妨害社会公共利益，这实际上包含于《商标法》所规定的禁用标识的情形之内。
（二）商品包装、装潢与他人知识产权权利冲突
1.商品包装、装潢使用晚于他人取得知识产权权利的时间
在此情形下，行为人使用的商品包装、装潢若与他人的作品、外观设计专利相同或实质相同，与商标相同或近似，其行为本身就涉嫌侵权。即使商品包装、装潢已经通过使用具有一定影响，也不受反不正当竞争法的保护。
2.商品包装、装潢使用早于他人取得知识产权权利的时间
就作品、外观设计专利而言，如若商品包装、装潢使用在先，虽然他人可能通过行政程序取得著作权登记证书或外观设计专利证书，但实质上并不存在合法有效的作品或外观设计专利，因其已经无法满足著作权法对于独创性，外观设计专利对于新颖性的要求，商品包装、装潢的主张和保护不受障碍。
而就注册商标而言，问题则相对复杂，需要进行细分探讨：
第一，商品包装、装潢使用在先，但他人商标注册早于商品包装、装潢有一定影响的时间。就商标法第五十九条不侵权抗辩的理解，最高人民法院在审理的“理想空间”案指出，“在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就具有一定影响。”[ 最高人民法院（2018）最高法民再43号民事判决书。]据此，即使商品包装、装潢后续通过使用具有一定影响，同样构成商标侵权，自然不能受反法保护。
第二，商品包装、装潢在他人商标注册前已经具有一定影响，且他人对此系明知或应知的。在此情形下，他人的商标注册行为显然不具有正当性，权利人既可以通过民事诉讼，也可以通过行政程序保护其商品包装、装潢权益。
第三，商品包装、装潢在他人商标注册前已经具有一定影响，但商标注册行为乃是善意的。因商品包装、装潢的有一定影响限于特定区域范围，他人可能在不知情的情况下，注册与商品包装、装潢相同或近似的商标。根据《商标法》第五十九条的规定，商品包装、装潢可在原有范围继续使用，但为防止市场混淆，商标权人可要求其附加适当区别标识。
此时，值得考虑的问题是，在商品包装、装潢有一定影响的原有范围内，能否主张商标权人之外的第三人的使用构成不正当竞争。在“王老吉案”中，最高人民法院基于多方考量，认为在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，红罐王老吉凉茶的包装、装潢权益可由广药集团和加多宝公司共同享有。[ 见前引9。]笔者认为，基于客观形成的消费者认知，商品包装、装潢权益可由多个主体共同享有。那么， 在商品包装、装潢有一定影响的范围内，其实际也已经与注册商标形成共存，消费者客观上可通过相同或近似的标识识别到两个主体。故而，在第三人使用的情况下，应当尊重此种客观形成的商品来源指向，让商品包装、装潢权益可通过《反不正当竞争法》进行保护，以防止市场混淆，维护市场竞争秩序。在重庆天厨天雁食品有限责任公司诉成都天厨味精有限公司等不正当竞争案中，法院也指出，基于特定历史背景下，商品包装装潢与注册商标长期分属不同主体，形成共存状态的，该商品包装装潢可受《反不正当竞争法》的保护。[ 重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终3926号民事判决书。]
（三）商品包装、装潢已为知识产权专门法调整或已过保护期限
一般情况下，如果权利人已经选择通过其他方式保护商品包装、装潢，那在民事诉讼中也不会再对商品包装、装潢权益进行主张。但也有例外情形，主要表现为两种：一是因注册商标与注册商标之间的冲突需要行政前置，权利人基于诉讼便利，通过商品包装、装潢权益的主张达到禁止他人使用其注册商标之目的；二是外观设计专利的保护期限为十五年，在权利保护期限届满后，主张商品包装、装潢权益以期继续保护。
1.商品包装、装潢已被注册为商标
在新百伦贸易（中国）有限公司与纽巴伦（中国）有限公司、上海市浦东新区康桥镇城鹏运动鞋店不正当竞争纠纷案中，法院认为，“有一定影响的商品装潢”系《反法》明确规定的受保护权益，其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型。商标权与“有一定影响的商品装潢”在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。因此，在被诉行为可能同时构成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合。在涉及请求权竞合的案件中，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。[ 上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1798号民事判决书、上海知识产权法院（2020）沪73民终327号民事判决书。]笔者对此持反对意见。
《反不正当竞争法》对于商品包装、装潢的保护本质上是对未注册商标的保护，那么在其已经注册为商标的情况下，就应当适用商标法的相关规定，而不宜再以《反不正当竞争法》进行保护。同时，在两枚注册商标冲突的情况下，为维护商标行政授权确权的稳定性而要求行政程序前置。如果在民事诉讼中，可以无条件的直接主张已被注册为商标的商品包装、装潢权益，在一定程度上会架空行政授权确权制度，不利于注册商标权利的稳定。
但是，在处理商业标识冲突的问题时，学理和司法实务始终秉持诚实信用原则，保护在先权利、维护公平竞争。因此，在特殊情况下，如在商标法体系内穷尽救济手段的，或者侵权行为特别恶劣需要立即制止的，商品包装、装潢权益可受《反不正当竞争法》保护。
2.外观设计专利已过保护期限
在外观设计专利超过保护期限后，权利人能否主张商品包装、装潢权益的问题上，主要存在两种观点。第一种观点认为，一种客体可能同时为多种知识产权法所调整，外观设计专利的失效，并不必然导致其他权利同时失去效力。第二种观点认为，外观设计专利失效后，即进入公有领域，如果还能主张商品包装、装潢权益，将损害社会公众对于“进入公有领域的外观设计可以自由利用”的信赖利益。
最高人民法院在其审理的“晨光笔案”中支持第一种观点。但是同时指出，外观设计专利权的终止，至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号，因而主张该设计收到知名商品特有包装、装潢的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护。[ 见前引16。]笔者支持此种观点。知识产权是私权与公共利益的政策平衡，外观设计专利失效后进入公共领域，是专利法对于此种平衡关系的落实。但是，《反不正当竞争法》对于商品包装、装潢权益的保护，不仅是对经营者商业经营成果的维护，更是对市场竞争关系和消费者合法权益的维护。因此，如若所有的外观设计专利失效后都进入公共领域，恰恰将会损害社会公共利益。但是，权利人是否享有商品包装、装潢权益，对于社会公众而言，在实践中是相对难以准确判断的，因此应对权利人加以更高的举证义务，以证明其外观设计可以通过商品包装、装潢权益进行保护。
四、小结
《反法司法解释》的修订，厘清了“有一定影响的商品包装、装潢”的适用要件，即“商品包装、装潢”的保护以“一定的市场知名度”和“显著性”为前提。在“具有一定的市场知名度”的理解上，与《若干解释》不同的是，《反法司法解释》指向商品包装、装潢本身，而非商品。在表述更加精准的同时，回归商业标识的识别性功能。此外，《反法司法解释》虽然罗列多项考量因素，但市场知名度要件并没有统一的客观标准，反而需要根据个案情况进行裁量，通过综合判断以达到维护市场公平竞争、防止市场混淆的目的。在“显著性”的理解上，虽然《反法司法解释》将《若干解释》规定的“特有”改为“显著性”之表述，但实质含义其实并未改变，都是指商品包装、装潢所具有的区别商品来源的识别性，此种识别性可基于标识本身的独特新颖所产生，也可以经过标识的使用而产生。
但是，“有一定影响”并非是“商品包装、装潢”受反不正当竞争法保护的充分条件。在与知识产权专门法产生冲突的情况下，商品包装、装潢可能不受保护。通过分类探讨，笔者认为，在一般情况下，属于以下四种情形的商品包装、装潢不受保护；（一）商品包装、装潢标识本身不具有合法性；（二）商品包装、装潢使用晚于他人知识产权权利的取得；（三）商品包装、装潢使用在先，但有一定影响晚于他人商标注册或使用；（四）商品包装、装潢已为知识产权专门法所调整或已过保护期限。当然，就第四种情形而言，存在例外情况，基于保护在先权利、维护公平竞争原则，确有需要的，在个案中可考虑通过反不正当竞争法保护其商品包装、装潢权益。
1. 胡康生主编，全国人大常委会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第16页。
2.孔祥俊著，《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社2019年版，第35页。
3.钱光文、丁文联：《知名商品的司法认定》，《人民司法》2011年第7期。
4.上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字20号民事判决。
5.黄军：《知名商品特有包装装潢的竞争法保护——以最高人民法院2015年第47号指导案例为例》，《上海政法学院学报》2016年。
6.最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。
7.孔祥俊著，《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第150页。
8.见前引2，《反不正当竞争法新原理·分论》，第13页。
9.最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。
10.《最高人民法院公报》2012年第7期。
11.见前引6。
12.见前引2，《反不正当竞争法新原理·分论》，第31页。
13.江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终2152号民事判决书。
14.最高人民法院（2013）民申字第371号民事裁定书。
15.同上。
16.最高人民法院（2010）民提字第16号民事判决书。
17.王太平著，《商标法原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第105页。
18.最高人民法院（2018）最高法民再43号民事判决书。
19.见前引9。
20.重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终3926号民事判决书。
21.上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1798号民事判决书、上海知识产权法院（2020）沪73民终327号民事判决书。
22.见前引16。
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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