【摘要】

    嘉宾艺人作为影视节目制作中重要的主创人员之一，嘉宾的邀请及签约对于影视节目制作非常关键。2014年国家新闻出版广电总局发布“封杀令”后，嘉宾艺人的“劣迹”行为备受关注，嘉宾艺德条款亦成为不可或缺的合同内容。在行政行为和市场行为的双重规制下，在制播分离的业务模式下，艺人“劣迹”行为在不同主体之间可能存在行政管理关系或者合同关系的不同约束，稍显复杂。本文从实务中遇到的嘉宾艺德条款设计、解释、适用的困境出发，对嘉宾艺德条款的背景、性质、设计及适用与衔接进行分析和探讨。

   【关键词】 封杀令 艺德条款  必要性  条款设计  出路

     2014年，对于影视行业而言，真是个多事之秋。以3月18日歌手李代沫吸毒被抓为开端，接着黄海波、张元、宁财神、张默、高虎、柯震东、房祖名等明星分别因吸毒、嫖娼、容留他人吸毒等原因而受到法律制裁，造成了非常恶劣的社会影响。行业内针对“劣迹艺人”的各种抵制、声明纷纷出台。同年9月28日，国家新闻出版广电总局（下文简称广电总局）办公厅下发布了《国家新闻出版广电总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（新广电办发【2014】100号）文件（以下简称“封杀令”）。“封杀令”旨在通过禁播、停播有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与的影视节目，基本杜绝“劣迹”艺人的作品通过广播电视网络进行传播。“封杀令”发布后，影视行业纷纷颁布自律公约或成立道德建设委员会等积极措施，以通过行业管理、行业自律，严惩行业内违法失德人员，营造风清气正的行业氛围和生态。然而在法学界，“封杀令”的颁布却引发了不少的争议，大体分为支持和反对两种态度，其中，支持者也普遍认为对“劣迹”艺人应当封杀，但“封杀令”的出台存在缺乏法律依据、违背行政公开原则、缺乏监督、缺乏法律救济等先天瑕疵。实践中，“封杀令”发布六年多，由于“劣迹”艺人一方面由于存在违法失德行为而理亏心虚，一方面也心存忌惮，至今尚未发生过一起因“封杀”提起的行政诉讼；然而，在嘉宾艺人的演出合同或代言合同中，关于嘉宾艺人的艺德条款设计却是八仙过海、各显神通，条款内容不断迭代，推陈出新。然而，嘉宾演出合同中艺人道德条款的性质如何认定？条款设计需要考虑哪些维度？不同条款内容的效力及出路何在？本文将以“封杀令”作为国家广电总局发布的禁止性行政命令，即为抽象行政行为，并以此为分析的前提和基础，就影视节目嘉宾艺德条款的必要性、条款设计以及出路进行论述，以供同行交流与分享。

     一、“封杀令”对影视行业各主体的影响

    从新广电办发【2014】100号规范性文件的颁布对象看，该命令发布的对象为“各省、自治区、直辖市新闻出版广电局、新疆生产建设兵团新闻出版广电局、总局机关各司局、中央三台、中国电影集团公司、中国电影股份有限公司、电影频道、中国教育电视台”，即为广电总局下属各政府部门、事业单位或国有企业。如此看来，似乎并不是针对艺人的命令，然后我们透过现象看本质，则不难发现，“封杀令”全文都是针对“劣迹”艺人参与影视节目制作，以及对“劣迹”艺人参与的影视节目作品的规范，间接上实则是实现了对“劣迹”艺人的“封杀”。

    从“封杀令”规范的不同行为来看，其分别对影视行业参与主体造成不同影响：

    1）要求各级广播电视播出机构、网络视听节目服务机构不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目、网络视听节目、网络剧、微电影。

    该条规范针对的是对“劣迹”艺人邀请的行为，即广播电视播出机构、网络视听节目服务机构作为影视节目制作单位不得邀请“劣迹”艺人参与制作影视节目，从文义理解，我们认为该条规范为行为要求。随着节目制作领域制播分离业务模式的推行，越来越多的节目制作公司成为嘉宾艺人的邀请单位，那么问题就来了，节目制作公司是否会成为该条规范的适格对象？实践中对于制作公司邀请嘉宾艺人又是如何规范的呢？从规范性文件条文描述的主体对象来看，似乎制作公司不包含在内，但作为影视节目的播出平台，往往通过委托制作合同要求制作公司不得邀请“劣迹”艺人参与制作。

    2）不得制作、播出以炒作演艺人员、名人明星等的违法犯罪行为为看点、噱头的广播电视节目、网络视听节目。

    该条规范这对的是对制作内容的限制，从文义理解，也是行为要求，即作为影视节目的制作者而言，其在内容上创作和选择上应当遵循该条规范。

    3）暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。

    4）并对各级有限电视网络公司、城市电影院线、电影院、农村电影放映院线和电影队等要求在电视视频点播、电视回看等业务服务中，暂停播出（点播）/暂停放映有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧和各类电视节目。

    5）在广播影视对外交流中，暂停有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧和各类节目的赠送、销售和交流。

    以上三条规范即是对“劣迹”艺人作为主创人员参与制作的影视节目的播出、发行以及对外交流的限制，从文义理解，我们认为该条规范为结果导向性规范。对于已经完成制作的影视节目，若因主创人员存在“劣迹”行为而被“暂停”播出、发行、对外交流，那么将对参与影视制作的嘉宾方、制作方以及播出平台都造成非常大的影响。

    综上，无论是从行为要求上，还是从结果限制上，在制播分离的模式下，“封杀令”的执行势必会涉及到对嘉宾方、制作方、播出平台等多方主体的影响，在此情形下，如何解读“劣迹”行为、如何在不同主体之间进行责任划分和利益平衡就变得至关重要。

     二、艺德条款的必要性及其性质

  （一）执行“封杀令”的要求

    “封杀令”发布后，作为命令下达对象的各省广电局等对其下属各级广播电视播出机构等作出执行命令的要求，一方面在选用嘉宾艺人方面需要进行背景调查，另一方面在制播分离的业务模式下，对制作方在嘉宾等主创人员邀请方面也需要作出相应的要求和把控。为此，从命令执行层面，各级广播电视播出机构无论是在其自制节目直接邀请嘉宾的合同中，还是在制播分离的合作节目中都会将对嘉宾的道德约束作为一个重要的条款进行约定。

    （二）行业自律的要求

    “封杀令”发布后，行业内掀起了关于从业人员职业道德自律规范的浪潮。2015年，中广联合会、中国出版协会联合新闻出版广播影视行业50家社团共同签署《新闻出版广播影视从业人员职业道德自律公约》规定：签约社团会员单位将本公约相关内容纳入与从业人员签订的聘用合同和劳动合同，并纳入与合作方签订的业务合同。

    2020年2月18日，中国视协电视界职业道德建设委员会在京成立，会议审议通过了《电视界职业道德建设委员会章程》；2020年12月29日下午，电影界职业道德建设委员会成立大会在京举办。2021年02月05日中国演出行业协会发布《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》于2021年03月01日施行。可见，行业内各自治组织都纷纷行动，对行业从业人员的自律制定规则，建立惩戒机制。在此背景和氛围下，作为市场交易的主体，在从事交易行为时，自然应对艺德条款给予充分地重视。

 （三）转嫁责任/传递风险

    在文章的开头就已阐述，本文论述的基础是“封杀令”为禁止性命令，属于抽象行政行为。“抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过立项、起草、审查、决定、公布、备案等一系列程序”。以此为逻辑起点，笔者试图界定在“封杀令”执行中所涉及到的各个主体之间的法律地位和关系（如下图），进而论述嘉宾演出合同中艺德条款的性质。

    在图1 中，各级广播电视播出机构/网络服务机构既作为影视节目的播出平台也作为制作方，其直接邀请嘉宾艺人，并与嘉宾艺人方（嘉宾艺人或其经纪公司）建立演出合同关系，在该结构关系下，若参与影视节目的嘉宾艺人出现“劣迹”行为导致影视节目被暂停播出、发行及对外交流从而导致损失发生，那么，作为邀请方的各级广播电视播出机构/网络服务机构可以通过嘉宾演出合同中的艺德条款将该等损失转嫁给嘉宾艺人方，此时，艺德条款的性质为转嫁责任。

    在图2中，各级广播电视播出机构/网络服务机构作为影视节目的播出平台，其通过与制作方建立委托承制、合作制作或是播出发行影视节目的方式完成影视节目的制作播出，在该种制播分离的合作模式下，嘉宾艺人的演出服务关系由嘉宾艺人方与制作方而不是各级广播电视播出机构/网络服务机构建立，那么，在各级广播电视播出机构/网络服务机构与制作方签订合同时，嘉宾艺德条款在某种意义上为风险传递条款，需要切实落实到制作方与嘉宾艺人方的演出合同中，而制作方与嘉宾艺人方演出合同中艺德条款的性质为转嫁责任。

     三、艺德条款设计的几个主要维度

  （一）艺德条款的主体对象范围

     一般来说，嘉宾艺人艺德条款系为应对艺人嘉宾出现“劣迹”导致被“封杀”而拟定，其约束的主体对象理所应当是参与影视节目的嘉宾艺人。然而，实践中，笔者见到不少将艺德条款约束的对象扩大至：1）嘉宾艺人的直系亲属；2）嘉宾艺人的粉丝。听起来似乎会有一种格格不入的感觉，但这样的条款却也不是完全凭空臆造，是基于现实中出现嘉宾艺人的直系亲属出现涉黄赌毒、被列为失信被执行人成为“老赖”、或粉丝群里存在非法集资等较为严重的行为，对嘉宾艺人参与的影视节目造成较为严重的负面影响，为了希望通过艺德条款进一步降低风险而拟定。笔者认为，从“封杀令”规范的对象，以及民事合同相对性来看，仍不宜将艺德条款的约束对象括大至参与影视节目的嘉宾艺人之外的第三方主体。否则，一方面会造成合约谈判的难度加大，另一方面，即使约定，也可能因无法关联实际结果而得不到适用，或会被认定为无效约定。

    （二）艺德条款的行为内容

    对于“劣迹”艺人的界定，“封杀令”中的措辞是“有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者”，该规范系在2014年影视行业频繁出现的吸毒、嫖娼行为的背景下出台，故将“吸毒、嫖娼”作为重点列举的“劣迹”行为出现在规范文件中。在“封杀令”发布后，2018 年1 月19 日，广电 总局宣传司司长高长力在宣传例会上提出，应坚持“四个绝对不用”标准，即：对党离心离德、品德不高尚的演员坚决不用；低俗、恶俗、媚俗的演员坚决不用；思想境界、格调不高的演员坚决不用；有污点有绯闻、有道德问题的演员坚决不用。

    “四个绝对不用”虽然仅是高长力司长在宣传例会上的讲话，并不是公开发布的文件内容，但却似乎已然成为影视行业界定“劣迹”艺人较为全面的标准。实务中，对于艺德条款内容的准确表述也成为嘉宾艺人演出服务合同重点审核及谈判的条款之一。王立勇在《“封杀”劣迹艺人的法律规则》一文中，将“劣迹”艺人“封杀”理由归纳为：敏感性问题、违法犯罪、道德问题、作风问题及其他理由五种。首先，对于分裂国家、破坏民族团结等行言行认定“劣迹”通常不存在争议也不容置疑；其次，对于贩毒、逃税等刑事犯罪行为，通常也不会存在分歧，而对于违法行为，往往会成为审核及谈判的争议点，根据“封杀令”，吸毒、嫖娼属于违法行为构成“劣迹”；然而，若不对违法行为进行限定，而笼统使用“违法行为”，则会面临“闯红灯”“违章停车”是否构成“劣迹”的质疑。对此，笔者建议使用列举的方式设计条款，比如“有吸毒、嫖娼、酒驾、斗殴等违法行为”，实践中对于已经明确列举的行为属于“劣迹”的认定不存在争议，对于“等”的理解，通常会根据所列举行为的恶劣程度而进行补充解释；再次，对于道德问题，虽然不在“封杀令”的规范之中，但属于“四个绝对不用”，也是艺德条款的必要内容。同时，道德问题所涵盖的范围比较宽泛，在具体条款设计时也需要通过一定的技巧，比如参照前述“违法行为”的方式约定，或者是与一定的后果结合进行设计；最后，对于作风问题和其他理由，如婚外情等，对于个人作风等私德范围的约束往往会成为艺德条款沟通谈判的必争条款之一。西塞罗曾说，公益优先于私益。但笔者认为，作为在具有行政性质“封杀令”背景下设计的艺德条款，也应当充分考虑“公权对于私权的僭越”要严格遵循比例原则，不能将其无限扩大，否则会造成各主体之间权利义务的失衡。

    （三）艺德条款的期限约定

    在艺德条款的具体拟定中，通常无法回避，也是各方谈判中的一个重要问题，那就是期限的约定。何为艺德条款的期限？即对于艺人是否存在“劣迹”行为或条款所约定的违法失德行为的期限，具体而言，即在特定期限内，艺人出现约定情形的，则构成违约，将根据合同约定承担相应的责任。笼统的表述是“在影视节目制作播出期间，艺人不得出现……行为”，然而在实践中，这一条款表述似乎并不受青睐，尤其是嘉宾艺人方总是会对此提出异议，要求进一步明确和限缩期限约定。具体而言就是将艺德条款所规范的期限限定为“影视节目制作及播出后的一段时间内”，通常是首播完毕后两年、一年、六个月甚至再短一些，至于具体合同中约定的期限需要根据不同的项目情况以及双方的博弈能力确定。

    影视节目一旦制作完成，作为制作方或播出平台来讲，其当然希望该等作品在未来任何时间的传播发行都不会存在瑕疵，所以从制作方或播出平台的立场，其当然希望该期限是整个播出期间，而不做具体限定；然而，从嘉宾艺人的角度，参与某个影视节目的录制，其付出了演出服务，获得了演出的对价酬劳，在“封杀令”施行及行业规范的背景下，遵纪守法、洁身自好，以确保其参与的影视节目能够顺利播出，但若将该期限无限放大到无限期，一方面与演艺经纪行业艺人与经纪公司的经纪约期限可能会存在冲突，作为与制作方或播出平台签约的经纪公司无法对其经纪约以外期限嘉宾艺人的德行作出承诺；另一方面，即使嘉宾艺人本人，其自身也显然不愿也难以对未来无限期的行为作出承诺。因此，对于艺德条款的期限到底约定多久就需要各级广播电视播出机构/网络服务机构与嘉宾艺人方两方或各级广播电视播出机构/网络服务机构、制作方与嘉宾艺人方三方结合项目成本回收期限、嘉宾艺人咖位、发生“劣迹”风险系数等进行艰难的博弈。

    （四）艺德条款的后果及责任约定

    对于邀请方而言，当然希望将艺德条款设计为“行为约束条款”，即嘉宾艺人在约定的期限内被爆出存在条款约定的言行时，邀请方即具有合同上的主动权，包括主动解除合同取消录制、剪辑/遮挡镜头等，并且要求嘉宾艺人方承担较为严重的违约责任（至少能够弥补采取相应行为的损失或替代成本），从而在某种程度上避免因不确定性而带来的更大风险；但对于嘉宾艺人方而言，由于“封杀令”规范存在一定的模糊性，而且实际执行中也存在较大的余地和空间，所以往往不接受“行为约束”的条款表达，而是要求表述成“结果性或结论性”的表达，即嘉宾艺人在约定的期限内被爆出存在条款约定的言行，并且导致影视节目被暂停制作或播出的后果时，才触发合同约定的违约责任。

    事实上，广电主管部门作出停止录制、暂停播出等决定往往不会对外部公示，甚至可能也没有正式的书面文件，亦或是作出停止录制、暂停播出的原因不止一项，而嘉宾艺人“劣迹”行为属于其中之一，或者仅是导火索，在该种情形下，若以明确的“结果性或结论性”的表述来设计艺德条款可能会造成实际上无法保障制作方利益诉求的局面。

    近日，爱奇艺《青春有你》第三季节目可谓命运多舛，“选手疑持双重国籍”“选手亲属涉黄赌毒”以及“倒奶事件”让该节目站在了风口浪尖，甚至有人认为《青春有你3》终止录制是余景天的原因所导致的，余景天方宣布因为身体的原因退出了《青春有你3》。但在爱奇艺青春有你官微5月5日凌晨发布的暂定录制的消息中，确没有指明暂停录制的原因（见下图）。

    综上，在“行为约束条款”与“结果或结论性”表述之间存在着较大的张力，在条款设计时，通常也会尽可能根据当下的行业操作惯例进行折中性的约定。以下为两个嘉宾艺德条款的示例。

    示例1：如乙方嘉宾在本节目录制及播出期间存在可能构成刑事犯罪、违反治安管理处罚法或其他可能招致刑事或行政处罚的行为，或存在其他严重违反社会道德的行为（包括但不限于：吸毒、嫖娼、醉驾），或存在反对中华人民共和国国家、政府和社会的不良言论或行为（包括但不限于：涉港独、藏独以及疆独的言行），导致乙方或乙方嘉宾的公众形象受到严重损害的，或对甲方或其关联公司或节目声誉造成严重损害的，甲方有权单方解除本协议并要求乙方赔偿因此产生的全部损失，同时，乙方应向甲方支付本协议总金额【】%的违约金。

    示例2：乙方保证自节目开机之日起至节目于指定平台上线后两年内，由其提供的导演、主持、嘉宾等主创、嘉宾人员不存在违反法律法规、主管部门规定及要求的言行，严重违反社会道德的言行，破坏国家统一及民族团结、政治敏感的言行，或任何可能损害该人员正面公众形象之言行。乙方应与其提供的嘉宾等主创人员签署书面文件以要求该等人员承诺不存在、不实施前述禁止行为。一旦相应人员违反承诺、存在或实施前述禁止行为，甲方有权要求停止与该人员的合作且使用其他同等级别的人员予以替换、补拍，并在成片、宣传、海报中不予展示该人员的肖像、姓名，相关费用由乙方自行承担。如乙方拒绝补拍，或无法保证补拍期限，或补拍亦无法保证剧情的连贯性、逻辑性、完整性、艺术性、影响播出效果导致无法播出的，则甲方有权单方终止本协议，乙方应在收到书面通知之日起【】个工作日内返还甲方已经支付的全部费用。甲方无义务因为本条款情况的发生而另行支付其他投资、成本费用。

       四、艺德条款的出路

    （一）艺德条款与危机公关条款的衔接

    如前文所述，在嘉宾艺德条款的主体范围、行为内容以及违约触发条件等设计上还存在着较多的分歧和争议。笔者认为，有些内容确实存在超出“封杀令”规范的问题，必然会成为双方谈判中相互争夺的条款。在我国影视节目艺人占主导的市场环境下，在过去以及未来相当一段时间内，“劣迹”艺人的问题仍较为重要，而在演出合同中制作方往往处于相对弱势的谈判地位，因此，在艺德条款出现不同主张时会作出一定程度的让步。那么作为制作方而言，如何在“封杀令”规范模糊、执行尺度不明确、谈判地位相对弱势的情况下，尽可能地防范自身的制作风险？笔者认为，在超出“封杀令”规范内容的把握上，可以在艺德条款之外，充分发挥危机公关条款的价值和作用，将包括除嘉宾艺人本人之外的直系亲属、甚至粉丝等的负面舆情，以及嘉宾艺人自身出现负面舆情但未包含在艺德条款约定的范围内或尚未造成特定的结果时，都纳入危机公关条款的调整范围，详细约定危机公关的原则、主体、节奏等内容，以最早的时机、最大的主动权介入到相关负面舆情处理中，避免负面舆情扩大或导致系列不利后果，在合法合理的前提下，保障影视节目制作播出发行的有序进行，实现影视节目制作的目的和效果。

    （二）艺德条款与不可抗力条款的衔接

根据《民法典》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。艺人在节目录制期间发生“劣迹”行为，对于制播分离模式下制作方而言，因嘉宾艺人“劣迹”行为而致使播出平台被主管部门要求暂停播出相关影视节目，是否能够认定为构成《民法典》规定的“不可抗力”，对于制作方的责任承担影响较大。笔者认为，《民法典》规定下的“不可抗力”应当狭义理解为由于自然灾害、战争等客观事件。但在合同实务中，我们也注意“不可抗力条款”存在被放大的趋势 ，即合同双方通常会把“政府命令/行为，法律法规政策变化”等纳入到不可抗力条款中进行表述，这样实际上会形成对“不可抗力条款”的解释和适用问题。笔者倾向于认为，若合同双方对超出“不可抗力”定义的内容进行了明确具体的约定，即使不认定构成《民法典》规定的“不可抗力”，也可认定为双方就相关权益进行了明确的处分，相关约定内容对双方发生效力，即一旦出现约定情形，可按照约定处理。因此，在制播分离模式下，作为制作方而言，可尽可能争取在“不可抗力条款”中做相对详细明确的约定，以合理控制和防范因艺人“劣迹”而导致的风险。 

    （三）艺德条款与完片保险衔接的构想

     合同层面，嘉宾艺德条款随着行业实践和惯例的变化而不断推陈出新，各方主体也常常为此争得面红耳赤，但纵观影视行业，确鲜有因艺人“劣迹”而发生合同违约赔偿的案例，具体原因不得而知。笔者从北京市朝阳区人民法院娄云鹏等与北京摩登天空文化发展有限公司合同纠纷案中，看到了因艺人个人私德行为影响公众形象而被要求赔偿经纪公司损失的判决。在该案中，经纪公司通过提供相关新闻报道、摩登天空公司与广州宝洁有限公司、腾讯公司、东莞市永盛通信科技有限公司之间的合同、沟通文件、银行回单等而主张艺人存在负面事件，以及合作方因此要求退款或不付款，进而判决艺人应当赔偿经纪公司遭受的损失（即其根据相应合同所应获得的收益）。该判决对于影视节目制作方而言无疑是较为利好的信息，但实践中，仍不免存在这样或那样的顾虑或困难，包括条款上的劣势、行业内的影响、后续合作等等，在发生类似事件时，制作方往往会抱着息事宁人的妥协态度协商了事，这其中也难免“吃亏”。笔者认为，虽然我国完片保险制度还未有成熟的先例，但从国外的经验来看，随着影视行业的发展，完片保险势在必行，届时，是否可以考虑将“艺德”问题作为完片保险的一个重要保险内容进行设计和架构，一则通过保险的射幸性和大数法则，可以有效分散风险；二则可以避免制作方直接索赔的顾虑，有效地保障行业的理性和良性发展。

     结语：

    “封杀令”发布后，影视节目嘉宾艺德条款从无到有，并且在实务中存在多样化、复杂化的特点，随着影视行业的不断发展，艺德条款的内容也将会更加的清晰、明确，具有可执行力。我们希望随着立法的完善、执法的公开以及市场的成熟，影视节目嘉宾艺德条款的出路也会更加明朗，制作方的困境得以突破，影视行业得以更加健康有序地发展。