【内容摘要】2019年4月27日，金诚财富集团有限公司涉嫌非法集资案，被杭州公安局拱墅区分局依法立案，大量投资人的资金被套。次月继金诚集团爆雷后，又一家知名私募机构永柏资本被曝失联，旗下产品累计未兑付金额接近66亿元。众多私募基金连环爆雷，引发了投资人的集体恐慌，纷纷求助于司法途径，要求管理人兑付或者赔偿，但胜诉率和执行率均不容乐观。

我们从投资人常见的维权手段（直接诉讼）入手，认定代位诉讼具有直接诉讼所不具有的天然优势，不仅加速了回笼资金的时间，而且可以直接穿透到被投资企业的底层资产，在一定程度上增加了投资人实现诉讼目标的选择权和可能性。另外，考虑到我国私募基金采用“契约型”、“公司型”、“有限合伙型”的不同形式，我们认为有必要对不同形态私募基金的代位诉权分别予以分析。投资人在行使代位诉权时，可以适用的法理基础，以及在什么情况下适用不同的法理基础，都是我们尝试分析和解答的重点。同时，我们还对投资人行使代位诉权的条件和方式提出了实务建议。

【关键词】私募基金投资人；契约型；公司型；有限合伙型；代位诉讼；直接诉讼

 

一、常见维权措施（直接诉讼）及其局限性

（一）投资人直接起诉管理人兑付或者赔偿

1、法律关系转化为民间借贷关系

（1）维权方式

实践中，投资人起诉私募基金管理人并最终胜诉的，多发生于管理人已经给出了明确的给付承诺，导致双方的法律关系“名为投资，实为借贷”，最终法院认定管理人应当归还借款本金及相应的利息（或承诺的收益率）的情况。这里所谓的给付承诺，可以是在基金合同或合伙协议中已经明确约定了投资人的固定收益回报率，并在投资期限后一次性退还本金；也可以是在无法按期还款时，双方另行签订了《协议还款协议书》、《承诺函》等，承诺还本付息。

（2）局限性

私募基金已经在国内存在了一段时期，管理人的风控意识也在不断加强，特别是契约型私募基金。以最近爆雷的金诚为例，基金管理人浙江金诚资产管理有限公司与投资人签订的《金诚浙江新城镇发展1号基金基金合同》中用醒目的方式提示投资人“委托人承认，管理人、托管人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保”、“投资有风险，委托人仍可能会面临无法取得投资目标业绩收益甚至损失本金的风险”，明确了这是有正常商业风险的投资行为，而不是借贷行为。特别是《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十三条第二款的出台，更少会有管理人在基金合同中承诺本金不受损失或者最低收益。在此种情况下，投资人是无权要求管理人还本付息的，所有的亏损只能认为是正当的商业风险。

2、管理人违反“谨慎勤勉”义务

（1）维权方式

《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条从宏观角度规定了基金管理人有“诚实信用、谨慎勤勉”的义务，但尚未细化“谨慎勤勉”义务的具体表现形式。我们认为，与之挂钩且较为常见的有《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的办理办案手续、第十六条的风险评估确认、第二十三条不得财产混同、分离定价、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第十三条的尽职调查等规定。基金管理人违反“谨慎勤勉”义务，给投资人造成损失的，应当承担违约责任并赔偿损失。但投资人如果主张基金合同因违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定而无效，要求管理人返还财产的，一般不会得到法院支持，因为该办法不属于法律、行政法规规定的效力性强制性规定。

（2）局限性

基金管理人的行为必须达到根本违约的程度，但很多时候投资人无法收回本金，不是管理人的过错，且该维权方式对投资人的举证责任要求较高，投资人很多时候对管理人的违规行为是无法察觉的，更遑论提供证据。也有投资人通过举报投诉的途径维权，但即便基金管理人应违反“谨慎勤勉”义务的行为受到相关部门的查处，处罚决定也只是要求限期完成整改，并向证监局提交书面报告，与投资人无涉，投资人的根本目的收回损失仍然无法得到实现。

（二）投资人直接起诉管理人、代销机构兑付或者赔偿

1、基金管理人、基金代理销售机构在销售涉案基金产品过程中存在违规行为

（1）维权方式

销售涉案基金产品过程中的违规行为，其本质仍然是违反“谨慎勤勉”义务，单列出来的原因是投资人的维权对象多了基金代理销售机构，且这也是实践中较为常见的维权途径之一。基金管理人、基金代理销售机构的违规行为有夸大收益、未告知亏损风险、推介与个人风险承受能力评估不匹配产品等。

（2）局限性

基金代理销售机构的风险意识也在逐步增长。投资人在购买基金时，一般都会载明“有基金合同等法律文件及醒目的交易提示下，其完成基金的购买行为即认定其已详细阅读上述相应法律文件，知晓并愿意承担相应交易风险”、“投资有风险，购买需谨慎”等免责条款。虽然是格式条款，但法院会以此认定代销机构已经尽到了风险评估和风险提示义务，无需承担赔偿责任。

且在销售过程中，虽然销售人员可能会有不当推介行为，如欺骗投资人有保底收益，但口头承诺不易保留证据，普通投资人也不会有这方面的意识，最终导致难以追责。

二、代位诉讼的必要性

（一）直接诉讼的权利受限

如前文所述，投资人通过直接起诉管理人或者销售代理机构的方式维权，有较大的局限性，且成功率低，难以达成收回资金的最终目的。

（二）代位诉讼可能存在的优势

1、增加维权途径及维权对象

显而易见，代位诉讼最直接的优势就在于扩大了投资人维权时的选择权。除了传统的起诉私募基金管理人、基金代理销售机构外，投资人还可以起诉私募基金投资的实体企业，以实现自己的目的。特别是目前市场上很多到期无法兑付的私募基金，其无法到期兑付的原因可能并不在管理人而在被投资的实体企业，或者说投资人无法举证证明管理人存在重大过错而管理人又手持免责条款这一“免死金牌”的，在此种情况下，选择代位诉讼无疑是最优解。

2、加速投资人收回资金的时间

如果通过直接诉讼的方式维权，投资人想收回资金，必须等到基金产品清算完毕，众所周知，清算的时间可长可短，常常需要经历漫长的等待，且不论是否能够回收资金，等待期间的资金成本也是一笔不小的损失。而代位诉讼相对来说无需等待被投资企业进行清算，可以节约投资人的时间成本和资金成本。

3、在投资人获取信息渠道受限的情况下，管理人是否维权和维权后的处理方式，对于投资人都是不可知和不可控的

（1）管理人拒绝维权

一旦出现爆雷，私募基金管理人的工作量往往会骤然激增，管理人很可能会“破罐子破摔”，不主动维权，甚至拒绝维权，投资人很多时候又无法联系上管理人，此时，不如投资人代位诉讼，直接向被投资企业追责，防止错过最佳时机，导致被投资企业转移资产或被他人抢占先机。

还有一种常见情况，私募基金管理人和被投资企业存在关联关系的，更不能寄希望于管理人提起诉讼或仲裁，投资人一旦发现有关联关系存在，代位诉讼就显得尤为必要了。

（2）维权后的处理方式不可控

私募基金爆雷后一般会形成连锁反应，波及基金管理人设立的众多私募基金的众多投资人，代位诉讼可以优先锁定被投资企业的资产，而不是被动等待最终地平等受偿，这样的后果很可能是血本无归。

4、为直接诉讼提供必要的证据

投资人由于不执行合伙企业实务，一般处于弱势地位，获取信息渠道也收到限制，要想搜集证据证明管理人存在过错，存在困难。而通过和被投资企业对簿公堂，即便无法胜诉，也能获取大量证据，特别是被投资企业很可能会把过错推到管理人身上，这都为投资人另行向管理人起诉提供了事实依据和证据材料。

5、直接指向被投资企业的底层资产

私募基金的投资形式多种多样，主要包括股权、债权、收益权三种投资方式，但无论投资形式如何千变万化，代位诉讼最终都可以穿透这些商业游戏，把诉讼标的直接指向被投资企业的底层资产，即私募资金的最终流向。这也许是收回投资本金及收益最行之有效的方式之一。

 

三、有限合伙型基金投资人代位维权的法理基础及可行性分析

（一）法理基础之一：债权人代位权

《合同法》第七十三条规定了债权人的代位权。

债权人行使代位权需要满足四个条件：①债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本文的重点是各方法律关系中应当存在两个已届清偿期的债，即投资人和私募基金（合伙企业）之间存在一个已到期的债权债务关系，私募基金（合伙企业）和被投资企业之间又存在一个已到期的债权债务关系，否则投资人无权主张代位权。

1、投资人自担风险

投资人自担风险的，其和私募基金之间实际上并不存在债权债务关系，故无权主张代位权。理由有三：其一，显而易见，投资人自担风险、自负盈亏和投资人系私募基金债权人这两个概念，本身就是自相矛盾。即便投资期满，投资人存在亏损的，私募基金也不承担任何兜底责任。其二，投资人享有的债权实质上是投资款，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条的规定，投资款属于合伙企业财产，在合伙企业清算前，不得分割。故投资人对外不享有债权，亦无权主张债权人代位权。其三，基金财产具有独立性。全国人大常委会法制工作委员会特别强调了“基金财产的独立性决定，其既非基金份额持有人的债务的担保，也非基金管理人和基金托管人固有财产的债务的担保。因此，不论是基金份额持有人的债权人，还是基金管理人或者基金托管人的债权人，都无权要求其债务人用基金财产偿还债务，也不得对基金财产强制执行”，投资人对基金财产不具有直接的财产权利。

2、约定保底收益

如果《入伙协议》、《合伙协议》中约定了保底收益的，可以认定投资人和私募基金之间已经转为债权债务关系。例如，私募基金杭州经发投资管理合伙企业（有限合伙）与投资人签订的《投资入伙协议书》第六条“结算和清算”中约定，“合伙企业的项目投资期限为12个月，投资期限届满的，杭州经发投资管理合伙企业（有限合伙）按照预期年化收益率14%的标准支付收益”、“杭州经发投资管理合伙企业（有限合伙）应将上述收益分配给甲方（投资人），即每1个月，将甲方（投资人）应得收益划转到甲方（投资人）指定的银行账户，投资期限届满时一次性返还投资本金。”此种情况下，一旦投资期满，投资人可以基于上述约定要求私募基金返还本金并支付收益，即投资人对私募基金享有合法的到期债权。如果同时间，私募基金和被投资企业之间也有合法、到期的债，投资人就有权依据《合同法》第七十三条提起诉讼。甚至我们认为，不一定是和被投资企业之间的，投资人可以穿透基金合同约定的投资计划，对私募基金任何到期债权的债务人主张代位权。

另外，虽然在约定保底收益的特殊情况下，投资人还可以以民间借贷纠纷直接起诉私募基金（合伙企业）或是私募基金管理人，要求还本付息。但通过代位诉讼能更有效地解决问题。一方面，增加了投资人的维权途径和维权对象，一定程度上会使得收回资金的可能性提高。另一方面，私募基金爆雷往往是因为基金管理人出了问题，也就是说，管理人所设立的其他私募基金很可能同时爆雷，大量的投资人同一时间要求管理人兑付，必然导致执行难上加难，投资人收回资金的根本目的难以实现，而债权人代位权不同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十条的规定，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务。此规定突破了传统的学术观点“入库规则”（债权人代位权的后果,传统民法认为属于“入库规则”，即代位权行使的后果应当归属于债务人,成为全体债权人的共同担保,而不能由行使代位权的债权人取得优先受偿权），而改为适用“优先受偿原则”，确保了投资人的优先受偿权，而无需事后与其他债权人平等受偿。

（二）法理基础之二：“有限合伙人代表诉讼”

《合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定了有限合伙人的代表诉讼权利，“执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务”。本规定类似于《公司法》第一百五十一条的“股东代表诉讼”，因而在本文中暂称为“有限合伙人代表诉讼”。

“有限合伙人代表诉讼”的可行性及行使条件：

1、主体要件

结合最高人民法院于2017年3月29日作出的（2016）最高法民终756号判决书的裁判观点，我们认为，（1）有约定的从约定，合伙人之间可以在《合伙协议》中事先约定有限合伙人提起诉讼的条件，如持有份额的比例。（2）《合伙企业法》第六十八条并无“协议另有约定除外”的表述，因此合伙人的约定可以限制，但不能在实质上变相剥夺有限合伙人的代表诉权，否则有违《合伙企业法》的立法原意。（3）合伙人之间无约定的，由于《合伙企业法》并未规定任何限制性条件，因此，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求，任何单个有限合伙人（投资人）均有权提起诉讼，不存在出资额等的限制。需要注意的是，既然是代表诉讼，有限合伙人起诉时应当以自己的名义进行。

2、前置要件

“股东代表诉讼”规定了“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”这一前置条件，但同样，由于《合伙企业法》并未规定任何前置条件，因此有限合伙人可以以自己的名义直接提起诉讼。

3、实质要件——执行事务合伙人（私募基金管理人）怠于行使权利

最高院的倾向性观点，在判定执行事务合伙人是否怠于行使权利时，主要依据两个判断标准，有效和及时。

其中，有效是一个较为抽象的概念，不同的人会有不同的判定尺度，因此，最高院选择将诉讼或仲裁作为唯一的衡量标准。只要执行事务合伙人在（贷款、投资等）到期后不提起诉讼或仲裁的，均认定为是怠于行使权利，即便合伙企业已经对有限合伙人的催告函作出回应。

及时即执行事务合伙人需要在知道或应当知道合伙企业的合法权益受到侵害后的合理时间内，提起诉讼和仲裁。可见，最高院遵循从严认定的司法态度。

但从严认定有利有弊。利处当然是防止被投资企业趁机转移资产或被投资企业的其他债权人抢占先机，第一时间确保合伙企业利益的最大化。弊端在于阻却了被投资企业或投资计划“复苏”的可能性，例如，合伙企业与被投资企业另行达成了解决方案，并通知了全体有限合伙人，虽然可能导致延期还款，但增加了兑付的可能性，此时，仍然认定执行事务合伙人是怠于行使权利吗？

我们认为，是否怠于行使权利涉及很多因素，法院应当综合考量。如前述的举例，可以认为执行事务合伙人在被投资企业再次违约的情况下，依然未主动提起诉讼或仲裁的，视为怠于行使权利。其他衡量因素还有：执行事务合伙人与被投资企业是否存在关联关系（主观恶意的大小）；执行事务合伙人在前期管理基金的过程中是否尽到了“谨慎勤勉”义务（再犯可能性的大小）；被投资企业目前的运行和经营状况及投资项目的前景和剩余价值（“复苏”的可能性大小）等等，不一而足，最终还是落脚到案件的具体情况和法院的自由裁量。

4、法律后果（部分参照“股东代表诉讼”的规定）

（1）追回的利益归入合伙企业。

（2）代表诉讼的后果（特别是败诉后果）是否及于其他有限合伙人及合伙企业。

本部分参照股东代表诉讼的学术和司法观点，整理如下：

奚晓明、金建锋认为“股东派生诉讼中按照‘一事不再理原则’，一旦诉讼被法院裁决终止，不能再就同一事项提起股东派生诉讼。”吕红兵等认为，“倘若原告股东败诉，不仅由原告股东负担该案诉讼费用，而且该案判决对于公司产生既判力，则不仅其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼，公司机关亦不得再就同一理由以公司名义提起诉讼。”

最高院民二庭同样认为，“代表诉讼的诉讼利益归属于公司，其判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不再审”规则的约束，不得就同一事项提起代表诉讼。”《公司法解释（四）征求意见稿》第三十二条也规定了，股东代表诉讼判决对未参加诉讼的其他股东发生法律效力。但正式稿删除了该规定。可见，最高院内部观点虽然有所偏向，但仍有分歧。

总体而言，目前的观点多遵循“一事不再理”原则，即认为股东代表诉讼判决生效后，其他股东再以同样的事实和理由提起相同诉讼请求的，法院不予受理，但尚未成为立法规则固定下来。我们认为，该观点在“有限合伙人代表诉讼”中同样适用，主要是为了减轻法院诉累。但完全遵照“一事不再理”原则也有弊端，特别是在有限合伙人与被投资企业合谋的恶意诉讼中，“一事不再理”必然堵塞其他有限合伙人的维权之路。

对此，我们提供以下应对思路：

①参照《深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的指导意见》第十七条的规定，“有限合伙人代表诉讼”的法律文书生效后，如果其他有限合伙人能够提供新的证据，改变原审判决认定的事实或对原审判决结果有实质性影响的，允许再行起诉。这也不违背“一事不再理”原则，因为已经不是依据同一事实提起诉讼了。

②法院依职权通知其他有限合伙人参加诉讼。诉讼请求相同的列为共同原告；有不同诉讼请求且诉讼标的相同的，列为有独立请求权的第三人；有不同诉讼请求且诉讼标的不相同的，列为无独立请求权的第三人，并告知对于诉讼标的与本诉不同的诉讼请求，可以另行起诉；没有提出任何诉讼请求的，列为无独立请求权的第三人。收到通知而拒绝到场的有限合伙人，自行承担由此产生的不利后果。

③能够举证证明起诉的有限合伙人存在过错的，合伙企业或者其他有限合伙人可以提起侵权之诉，要求其赔偿损失。

（3）代表起诉的有限合伙人是否有权继续申请执行。

我们认为，应当赋予有限合伙人继续申请执行的权利，这也符合“有限合伙人代表诉讼”这一制度设计的内在逻辑。

四、公司型基金投资人代位维权的法理基础及可行性分析

（一）法理基础：“股东代表诉讼”

《公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼，相关法律规定还有《公司法解释（四）》第二十三条至第二十六条。

“股东代表诉讼”的法律规定和司法实践都已经相对完备和成熟了，因此在“公司型私募基金”领域，投资人作为股东进行代位诉讼，最理想的适用的法律就是“股东代表诉讼”，本文不再考虑其他可适用的法理基础。至于“股东代表诉讼”的行使条件，本文简略罗列如下：

1、主体要件

“股东代表诉讼”对于持股比例有一定的要求，必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

2、前置要件

不同于“有限合伙人代表诉讼”，股东以自己的名义提起代表诉讼前，必须先向监事会、监事（或者董事会、执行董事）提起书面请求，被拒绝或者上述主体自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权利提起代表诉讼。

3、实质要件

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。此处的“他人”指的是公司其他股东或者公司外第三人，如私募基金投资的实体企业。

4、法律后果

基本和前文“有限合伙人代表诉讼”部分所述的法律后果相一致，此处不加以赘述，详情可参考上文。

五、契约型基金投资人代位维权的法理基础及可行性分析

（一）法理基础之一：债权人代位权

《合同法》第七十三条规定了债权人的代位权。

一方面，正如前文所述，如果投资人和管理人签订的《基金合同》中约定的是自担风险，那么显然投资人和管理人之间并不存在债权债务关系，投资人无法适用债权人代位权；另一方面，即便投资人和管理人之间“名投实债”，投资人也是与管理人之间形成债的关系，并非私募基金。而被投资企业却是与私募基金存在债的关系，前债的债务人和后债的债权人并不能对应，故投资人依然无权主张债权人代位权。投资人据此提起代位诉讼的路径不通。

（二）法理基础之二：委托人的介入权

《合同法》第四百零二条规定了委托人的介入权，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

适用本条款的基础条件是认为，契约型私募基金投资人和管理人属于“委托人—受托人”的法律关系。从外观上看，投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用权和处分权，托管人对基金财产予以保管并收取报酬，投资人则享有基金财产的相关收益，投资人和管理人之间形成了委托关系。

但我们认为，适用本条款存在逻辑上的混乱。因为《基金合同》一般是投资人和管理人签订的，此时的受托人应当是管理人。而管理人在对外投资的时候用的是私募基金的名义，因此并不成立“受托人以自己的名义”，在适用上存在问题。

（三）法理基础之三：信托委托人的撤销权

《信托法》第二十二条第一款规定了信托制度中委托人的撤销权：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”

1、前提条件

适用该条款的前提条件是认定契约型私募基金投资人和管理人构成信托法律关系。根据《证券投资基金法》第二条的规定，《基金法》未规定的，可以参照适用《信托法》的规定，可见，立法机关倾向于认为基金法是信托法的特别法，基金法律关系属于信托法律关系中的一种。另外，《证券投资基金法》第五条还规定，基金财产具有独立性，这也与信托法律关系的关键特征相吻合。故认定契约型私募基金投资人和管理人构成信托法律关系，投资人可以适用《信托法》第二十二条来维护自己的合法权益。

但也有观点认为，契约型私募基金投资人和管理人是委托法律关系，而非信托法律关系。基金和信托之间还是存在着明显的差异，双方的监管主体、资金用途、投资渠道、投资者门槛等都各有不同，不应当将两者简单的等同起来。因此适用本条款的前提不一定成立，存在一定风险。

2、行使条件

（1）投资人需要举证证明私募基金管理人有违反投资目的/计划处分基金财产（如转投）或者违背“谨慎勤勉”管理职责、处理基金事务不当的行为，致使基金财产受到损失。

如前文所述，投资人获取信息渠道受限，要想证明管理人要切实的不当行为，举证责任较为严苛。且管理人的不当行为必须是达到了违反投资目的，有害于投资人的收益权的程度。

（2）投资人若想行使代位诉权，把责任穿透到被投资企业，还需要举证证明被投资企业明知是违反投资目的/计划而接受了基金财产，否则应当认定被投资企业善意取得，投资人无权对其主张返还财产请求权或者赔偿损失请求权。

（3）撤销权属于形成权，需要注意权利的行使期限，否则在一定期限内该权利即归于消灭。

参考文献

 

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