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试论工程总承包的模式及应用
作者:浙江西湖律师事务所 裘红伟   日期:2021-04-25    阅读:1,777次



【摘要】 国内工程界习惯于把工程总承包等同于EPC,这实际是一种误解。工程总承包的模式不仅是一个理论问题,也是实践问题。本文正本清源,从FIDIC不同的合同条件规定出发,梳理工程总承包与EPC之间的关系。在此基础上,结合住建部和发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,进一步论述工程总承包的不同模式及其在工程实践中的应用,对项目管理、工程结算和法律纠纷处理具有一定的指导意义。

【关键词】 工程总承包 EPC DB 应用


On the Mode and Application of General Engineering Contracting

Qiu  Hongwei

Abstract The domestic engineering community is used to equating EPC with EPC, which is not only a theoretical issue but also a practical issue. This article is clear from the source. Based on the FIDIC contract conditions, the relationship between the general contracting of the project and the EPC is sorted out. On this basis, further discussing the different modes of general engineering contracting and its application in engineering practice has certain guiding significance for project consulting management, bidding, project management and project settlement.

 【Key words】 EPC DB application


很多工程界的朋友习惯于把工程总承包等同于EPC,这是一种误解。实际上,二者有一定区别的。工程总承包的模式很多,不仅有EPC(设计、采购、施工)及其延伸的 EPC+F(EPC+融资)和EPC+O(EPC+运营)模式,还有设计-建造(DB)等模式。其中,最常见的模式是EPC和DB,分别对应FIDIC示范文本的银皮书和黄皮书。这种区别不仅具有理论的意义,更具有实践的价值。

住建部和发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定:本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。从前述定义来看,工程总承包既包括了EPC及其延伸的EPC+O 、EPC+F模式,也包括了DB模式。

由于这些概念都来源于FIDIC合同文本,因此,有必要从FIDIC合同文本来探讨工程总承包与EPC之间的关系。

一、FIDIC合同条件及承包模式

FIDIC是国际咨询工程师联合会的简称,从1913年成立以来,编制出版了各类协议、标准合同范本为国际金融组织和各国政府所广泛使用,也获得了咨询工程师、业主、承包商的认可,而成为国际工程承包的准则。FIDIC红皮书作为最早出版的示范文本,被称为土木工程合同的“圣经”。FIDIC合同文本源于英国土木工程师学会编制的ICE合同文本。FIDIC合同文本和ICE合同文本是国际上使用最广的土木工程示范文本,二者有很深的渊源。

FIDIC红皮书第四版于1987年出版,1988年对文字方面进行了少量订正,1992年进行了较大的修订。1995年,世界银行在其标准招标文件中采用了1992年修订版,从而奠定了其在国际工程界的地位。世界银行采用时作了必要的修订,最重要的修改是工程师角色定位问题,世界银行引入了“争端解决委员会(DRB)”概念,取代了工程师在这方面的作用。FIDIC于1996年编制了第四版补遗,对此予以回应并予以认同。之前,FIDIC于1995年出版了橘皮书,即设计-建造标准合同范本。

1999年,FIDIC出版了一套全新的合同条件,即1999版红皮书《施工合同条件》,1999版黄皮书《生产设备及设计-建造合同条件》、1999版银皮书《设计采购施工(EPC)/交钥匙项目合同条件》、1999版绿皮书《简明合同格式》。

FIDIC本意是以1999版红皮书取代第四版红皮书,并设想第四版会随着时间的推移停止使用。但实际上,这一设想未能实现,因为用户对红皮书第四版非常熟悉,用起来得心应手,且通过法院判例使得其条款含义更为确定,故国际工程实践中使用最多的仍然是第四版。


    但是,1999版黄皮书顺利取代了1995版橘皮书。1999版银皮书因为是全新的,并顺应了时代的需要,得到了广泛应用。2017年,FIDIC又出版新的2017版红皮书、黄皮书和银皮书。但是,基于习惯和前述原因,用户接受新版的机会并不大。由于1999版红皮书、黄皮书和银皮书在条款顺序、名称和语言上基本一致,故非常便于进行比较研究,故下面的讨论以1999版为基础。

二、DB模式和EPC模式

根据FIDIC出版物的说明,1999版红皮书、黄皮书及银皮书既可以用于生产性的工业项目,也可以用于建筑和土木工程。故三者区别主要不是用途,而是合同价格形式和设计者不同。红皮书是单价合同,由业主负责设计;黄皮书和银皮书是总价合同,由承包商负责设计。关于单价合同和总价合同的区分,笔者列表如下:

条款

1999红皮书

1999黄皮书

1999银皮书

14.1

合同价格

合同价格

合同价格

 

除非专用条件另有规定,否则:

(a)合同价格应根据第12.3款「估计」来商定或决定,并应按照合同对其进行调整;

(c)工程量清单或其他资料表中可能列出的任何工程量仅为估算的工程量,不能视为:

(i)要求承包商实施的实际的或正确工程量;或

(ii)用于第12条「测量和估算」目的的实际的或正确工程量;且

(d)在开工日期开始后28天之内,承包商应该向工程师提交每一项总价款的分解建议表。工程师在准备支付证书时,可以考虑分解表,但不受其约束。

除非专用条件中另有规定:

(a)合同价格即指总总价中标合同金额,并按照合同对其进行调整;

(c)资料表中可能列出的任何工程量仅为估算的工程量。不能视为要求承包商实施实际和正确的工程量;

(d)资料表可能列出的数量或价格仅用于资料表中说明的用途,可能不适用于其他目的。

但是,如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完成的工作进行支付,计量和估价应按专用条件的规定进行。由此应相应地确定合同价格。但还应按照合同进行调整。

 

除非专用条件另有规定:

(a)工程款的支付应以合同价格为基础,并与应按照合同对其进行调整。

根据上述合同价格条件的对比,红皮书为单价合同模式,估价是基于重新测定的工作量和合同单价,工程进度款的支付采用计量估价形式。而黄皮书规定的是DB模式和银皮书规定的是EPC模式,都是总价合同,除合同规定可以调整合同价格以外,合同总价不进行调整,进度款按照里程碑或形象进度节点支付。

黄皮书与银皮书虽然都是总价合同,但承包商在资料表列出的部分工程量(例如土建)不作实际计量的标准,主要是作为参考,工程量可以按红皮书规定重新计量结算,而对于电气设备和机械设备部分,按照约定的总价合同执行。

红皮书由业主或业主委托他方所设计,黄皮书和银皮书由承包商负责设计,故承包商承担设计所带来的所有风险。关于设计风险,1999版黄皮书和银皮书第5.8规定:如果在承包商文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷,尽管根据本条做出了任何同意或批准,承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。这就是说,承包商负责设计银皮书和黄皮书模式,承包商承担了设计错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷所带来的全部风险。

黄皮书规定的DB模式和银皮书规定的EPC模式风险分担也不同。1999版银皮书前言(Foreword)有一个简要说明:EPC这种方式,(i)项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性;(ii)由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。交钥匙工程的通常情况是,由承包商进行全部的设计、采购和施工,提供一个配备完善的设施,转动钥匙时即可运行


   根据上述说明,为了使最终的价格和工期具有更大的确定性,银皮书对黄皮书相关内容作了大幅修改:

1、对于工程量,银皮书删除了黄皮书第14.1条合同价格条款中关于“资料表中可能列出的任何数量都是估算数,不是要作为要求承包商实施的实际和正确的数量”。换言之,黄皮书工程量是按实计算,而银皮书是包干的,承包商承担所有量的风险。这是二者最为重要的区别。

2、对于现场数据,银皮书将黄皮书第4.10条里承包商对业主提供的现场地下、水文条件及环境方面等现场数据,由负责解释(interpreting)变成了负责审核和解释(verifying and interpreting)。二者的区别在什么地方?举例来说,如果业主提供的地勘报告不准确,导致承包商多支付5000万费用,如果是黄皮书,这个费用业主承担,因为现场数据的正确性由业主负责;如果是银皮书,由承包商承担,因为承包商负责核实现场数据,业主对提供的现场资料的正确性、充分性和完整性不承担责任。

3、对于不可预见的物质条件,银皮书删除了黄皮书第4.12条里承包商可以基于不可预见的物质条件所享有的工期和费用的索赔权。银皮书把所有可预见的和不可预见的的风险全部转嫁于承包商,以确保最终价格和工期的更大的确定性。

4、对于非承包商原因造成的人员和物质短缺,银皮书删除了黄皮书在8.4条竣工时间的延长中,将异常不利的气候条件以及由于流行病或政府行为造成的可用人员后物资的不可预见的短缺列入可获得延长的原因。

5、对于业主要求错误,银皮书将黄皮书5.1条业主对一个有经验的承包商在提交投标书前,对现场和业主要求进行细心检查不能发现的业主要求错误负责,修改成了除合同另有约定外,业主不对合同内业主要求的任何错误、不正确或遗漏负责。

6、对于物价波动,银皮书将黄皮书第13.8条采用价格指数调整价格差额公平分担价格风险,修改成不因物价波动而调整。

银皮书上述修改,使得承包商承担了更多的风险。风险的提高,同时意味着费用支出的增加。所以,银皮书第一版导言中强调:业主对此类交钥匙项目,往往愿意支付更多的费用,有时还相当的多。如果业主不愿意支付更多的钱,同时又要承包商承担更多的风险,这就意味着承包商的亏损和项目实施过程中更多的争执,这对项目本身未必有利。因此,如果业主希望以更低的价格签订合同,使用单价合同的红皮书模式和总价合同的黄皮书模式更合适。

另外,为了减少业主干预,给承包商更大的自主权,银皮书用业主直接管理代替了第3条咨询“工程师”。在整个合同中,咨询“工程师”被取消,业主行使了黄皮书中赋予咨询“工程师”的职责。但这种取消工程师的模式,对承包方未必有利。在红皮书下,引入咨询工程师的概念,是基于这样的想法,即一个建设项目的业主对于其面对的复杂的技术、商务以及法律事务并不熟悉,至少不是专家。咨询工程师这个角色在红皮书合同中出于核心地位,其充当了业主无法替代的设计师、业主代表、监理、证书签发人、裁决人或准仲裁员等多重角色。

从合同倾向性而言,黄皮书的DB模式更亲承包商,而银皮书亲业主,因而在国际工程界,银皮书受到的批评和指责比较多。

三、国内工程总承包示范文本

国内目前使用比较多的工程总承包示范文本有两个:一是住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合制定了《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216);二是发改委等九部委联合于2012年颁布的《标准设计施工总承包招标文件》。两个示范文本根据本国实际情况,都保留了监理工程师的管理。关于合同价格和风险分担,我们列表如下:

条款名称

2011《建设项目工程总承包合同

示范文本(试行)》

2012《标准设计施工总承包招标文件》

合同价格

总价合同,除根据合同变更和合同价格的调整,以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整。

(1)合同价格包括签约合同价以及按照合同约定进行的调整;

(3)价格清单列出的任何数量仅为估算的工作量,不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。在价格清单中列出的任何工作量和价格数据应仅限用于变更和支付的参考资料,而不能用于其他目的。

合同约定工程的某部分按照实际完成的工程量进行支付的,应按照专用合同条款的约定进行计量和估价,并据此调整合同价格。

 

现场数据

发包人应按合同约定、法律或行业规定,向承包人提供设计需要的项目基础资料,并对其真实性、准确性、齐全性和及时性负责。

无论承包人发现与否,在任何情况下,发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和(或)延误的工期,由发包人承担,并向承包人支付合理利润。

(1)发包人要求中引用的原始数据和资料;

不可预见的

物质条件

发包人应按合同约定和适用法律规定,在设计开始前,提供与设计、施工有关的地上、地下已有的建筑物、构筑物等现场障碍资料,并对其真实性、准确性、齐全性和及时性负责。

A条款:承包人遇到不可预见物质条件时,应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和(或)施工,并及时通知监理人,通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人应当及时发出指示,指示构成变更的,按第15条约定执行。监理人没有发出指示的,承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)工期延误,由发包人承担。

B条款:除合同另有约定外,承包人应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料,并预见工程所有困难和费用。承包人遇到不可预见的困难和费用时,合同价格不予调整。

 

异常不利的

气候条件

没有规定

由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用。

业主要求

错误

没有规定

A条款:发包人要求中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。

B条款:承包人未发现发包人要求中存在错误的,承包人自行承担由此导致的费用增加和(或) 工期延误,但专用合同条款另有约定的除外

物价波动

合同价格调整包括以下情况:

1)合同签订后,因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化,影响到合同价格增减的;

 

A条款:除专用合同条款另有约定外,因物价波动引起的价格调整按照本款约定处理。

16.1.1 采用价格指数调整价格差额(适用于投标函附录约定了价格指数和权重的)

16.1.1 采用造价信息调整价格差额(适用于投标函附录没有约定价格指数和权重的)

B条款:除法律规定或专用合同条款另有约定外,合同价格不因物价波动进行调整。


从上面两个范本的比较来看,住建部《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》虽然用语比较啰嗦,逻辑性也不强,内容也不够完整,但整体风险分担有利于承包商。九部委《标准设计施工总承包招标文件》参考英国土木工程师学会编制的NEC工程施工合同编制方法,对前面列举的这些条款及其他很多条款(例如,材料和工程设备、施工设备和临时设施、道路通行权及场外设施、暂估价、竣工后的试验等),采用A或B选择性条款,兼顾黄皮书和银皮书不同用途,使得文本具有更大的灵活性和适应性。该文本由留英背景的邱闯负责起草,用语简洁,逻辑清晰,与国际接轨,似更优于2011版《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》。

关于合同价格,住建部《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》和九部委《标准设计施工总承包招标文件》都采用了总价合同的表述方式。但关于工程量,住建部示范文本没有作进一步的规定,九部委的示范文本采用了黄皮书的表述,工程量按实计算。其他合同风险的分担,住建部示范文本与黄皮书基本一致;九部委示范文本A条款与黄皮书一致,B条款与银皮书一致。总之,两种模式风险分担,总体上采用黄皮书的内容更多一点,故更接近于黄皮书。

住建部和发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《管理办法》第十五条规定:建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。这个风险分担的规定实际更接近于黄皮书。

国际上普遍认为,对于电气设备和机械生产设备供应占合同价格主要部分的,适用EPC模式比较合适;如果是土木工程或房屋建筑工程,则使用DB模式更合适一点。当然,对于同一工程项目,出于不同的商业目的,可以同时使用DB和EPC模式。例如,承包商与业主签订工程总承包合同使用DB模式,而与分包商签约可以采用EPC模式,这样可减少承包商的风险。

四、EPC+F和EPC+O模式

  EPC模式中的F是指融资,国际上通常包括三种:一是承包方协助发包方融资,承包方引入金融机构向发包方提供融资,发包方按合同支付承包方工程款;二是与社会投资人组成项目法人,并由项目法人支付工程款;三是承包商垫资。

 第一种情形,承包人实际只是一个融资中介,本身不承担融资风险,故风险很小,借融资获得了工程总承包业务,属于兵法上说的“善之善者也”;第二种是项目的投融资(PPP),承包商的风险取决于项目本身的投资风险,以及承包商所占的投资比例。如果投资项目本身可行,且承包商投资比例不大,据此获得工程总承包业务,也具有可操作性。第二种情况,国内比较多,故是我们讨论的重点。

《工程总承包管理办法》第二十六条:“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。管理办法的这个规定,依据的是上位法国务院《政府投资条例》,该条例第二十二条规定:政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。根据《政府投资条例》对政府投资的管控思路,要求政府投资项目不得由工程总承包单位垫资建设,其目的是遏制政府隐性债务,保护施工企业的合法权益。因此,对于政府投资项目,工程总承包直接参与垫资性质的融资,为法律所禁止。但对于企业投资项目,EPC+F是不禁止的。

   什么是政府投资项目?《政府投资条例》第九条规定,政府投资项目,是指政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目,但不包括政府资金用作投资补助、贷款贴息的项目。故除政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的固定资产投资建设项目外,其他均属于企业投资项目。

  什么又是垫资呢?住建部等四部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知(建市[2006]6号)》规定:带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。但实际上,垫资形式不仅仅包括上述规定的内容,还应包括结算款的延后支付等。

对于EPC+O模式,因为多了一个运营阶段,承包商需要承担更多的运营风险和费用。该模式在电气和机械生产设备项目中运用更多一点,对应的FIDIC示范文本是金皮书2008年《设计建造和运营项目合同条件》。


综上所述,从国际工程实践看,工程总承包的模式不仅包括EPC,还包括其延伸的EPC+F或EPC+O,同时还包括DB。国内的合同示范文本更多的采用了黄皮书的DB模式,而DB模式实际也更适合中国的国情。发包人并非是把一切风险都转移给承包方最合适,这样的管理思路对投资项目不一定有利,因为一个争议不断的合同及可能导致低价低质量的工程产品,一定不是投资人所追求的目标。工程承包的本质仍然是业主付款,承包商提供服务,即使是工程总承包也一样。






来源:专业委员会工作部
责任编辑:雷雨